מלבושי יום טוב חלק א קיח

דא"א שלא יהא ניכר עוברה לג"ח. וע"כ צריך לאוקמי גם לדברי שמואל כשבא עליה לאחר ארבעים יום והוכר עוברה לאחר חמשים יום וע"כ ילדה לט' מן הראשון שלימין וא"כ האיך מספקי' לבן ז' מן השני דהא יהיה בן ח' מן השני אבל לדברי הרשב"א והריטב"א דס"ל דלפי מאי דקיי"ל דאמרינן אשתהויי אשתהי אף אם ילדה לח' מן השני נמי מספקינן דאולי הוא בן ז' מן השני ואשתהויי אשתהי א"ש בפשיטות גם לדברי שמואל. והירושלמי דקאמר שם יולדת למקוטעין זהו לפי המ"ד דלא אמרינן אשתהויי אשתהי: סימן כו כבוד ידידי הרב ההו"ב י"א באמת כו' מהור"ר יעקב נ"י מו"ץ בראסלאוו

ע"ד שאלתו אודות הקדושין הנעשה בעירו לפ"ד נראה כיון שהעידו שמיד שהתחיל השותף של הבעה"ב לצעוק על הבתולה שלא תקבל הרו"כ מיד העגלון גם העגלון נשאר כמשתומם והגביה ידו כממאן לתת לה אך היא קבלה מעצמה מידו. דאין כאן חשש קדושין כלל כיון שקבלה מעצמה א"כ לא היה כאן נתינה כלל ואף שאפשר שהניחה העגלון ליטול הרו"כ מידו כפי מה שנסתפק בזה העגלון בעצמו ולפי הנראה גם העדים א"א להם להעיד אח"כ ע"ז דבר ברור מ"מ נ"ל דאין כאן מקום להחמיר בזה משום דהא כל עיקר הטעם שאנו רוצין למיחש בזה לחשש קדושין אף שלא אמר כלום בשעה שנטלה הרו"כ מידו הוא מטעם דכיון שדברו מקודם שיקדשה א"כ זה מיקרי עסוקין באותו ענין דקיי"ל כר' יוסי דאף שלא אמר כלום ג"כ הוה קדושין. א"כ הכא כיון שהוא הגביה ידו מלתת לה מחמת צעקת השותף עליה שירא שלא יחולו הקדושין מוכח מזה שאז חזר מזה ממה שהיה דעתו מקודם וא"כ איכא למימר דאף אם הניחה אח"כ ליטול הרו"כ מידו לא היה דעתו ע"ד מחשבתו הראשונה כפי מה שאומר העגלון כעת שלא היה דעתו לשם קדושין אף אם אולי הניחה ליטול ויש קצת הוכחה לזה דאלו היה מתכוין גם עתה לשם קדושין היה. נותן הרו"כ בידה כפי מה שהתחיל ליתן. א"כ אפי' אם היה באמת כונתו לשם קדושין נמי לא מהני דהא כל טעמא דמהני עסוקין באותו ענין הוא משום דאמרינן ודאי ע"ד מחשבתו הראשונה עשה והכא כיון דא"א לומר דודאי ע"ד מחשבתו הראשונה עשה וכיון דלא אמר לה כלום לא הוה קדושין כלל

ויותר יש לי לומר דאפי' אם היה נותן לה אח"כ לידה נתינה ממש כיון שהיה חזרה מקודם מליתן לה אין זה מיקרי עסוקין באותו ענין דהא דמהני עסוקין באותו ענין אף אם לא אמר כלום בעת הנתינה הוא משום דאמרינן דודאי ע"ד הראשונה הוא עושה וא"כ מסתברא דדוקא היכא שלא היה שום חזרה בינתיים אז אמרינן ודאי ע"ד הראשונה הוא עושה אבל היכא שהיה חזרה בינתיים מלקדשה אפי' אם ראינו שנותן לה אח"כ שום דבר אין ראי' שלשם קדושין נותנה וגבי קדושין בעינן שיהא מוכח להדיא שהוא מתכוין לשם קדושין

ועוד דהא הכא אפי' הניחה ליטול הרו"כ מידו לא הוה נתינה מעלייתא וזה מיקרי נתינה גרועה דדוקא היכא דמקרב ידו לידה אף שהיא נוטלת מידו מהני ולא הוה כמו טלי גיטך מעל גבי קרקע משא"כ היכא שהרחיק ידו מידה ואח"כ נוטלתו לא מהני א"כ הכא גבי נתינה דידן שהיא נטלתו מידו לאחר שהרחיק ידו מידה לא הוה נתינה כלל גבי גט ואף שגבי קדושין לכמה פוסקים מהני גבי קדושי כסף אפי' כה"ג משום דמהני אפי' טלי קדושין מעל גבי קרקע מ"מ הכא יש להקל בזה משום דהא גבי עסוקין באותו ענין הא דעת הריטב"א והר"ן בגיטין (עח) שאין עסוקין באותו ענין מועיל כשנתנו סתם אלא היכא דאיכא נתינה מעלייתא אבל בזו שהיא נתינה גרועה כדאוקי לה בגמרא דערק לה חרציה ושלפתי' ולא מהני יעו"ש א"כ אפי' נתינה דגבי גט מיקרי נתינה לא מהני בעסוקין באותו ענין ה"ש הכא דלא מיקרי נתינה כלל דודאי לא מהני לגבי קדושין לדבריהם עסוקין באותו ענין ומסתברא לומר דאף הרמב"ן והרשב"א דנראה מדבריהם דלא סברי כהריטב"א והר"ן הנ"ל מ"מ בכה"ג דלא הוה נתינה כלל מודים דלא מהני עסוקין באותו ענין ומ"מ צ"ע בזה

ועוד יש להקל בנ"ד כיון שלא היה בזה דברים ממש של קדושין רק מה שאמרו להעגלון שיקדשה ע"כ יכולין לסמוך בזה על מה שאמרו אח"כ שכונתם הי' רק כדי להתלוצץ וכיון שכל הענין מוכח שהיה כן א"כ יש להאמינם דאף דהיכא שאומר להדיא לשון קדושין לא סמכינן ע"ז מה שאמרו אח"כ שכונתם הי' כדי להתלוצץ אף היכא דמוכח שהיה כדי להתלוצץ דש"ה משום דדברים שבלב אינם דברים כמש"כ הג"מ (בה"א סי' א') וז"ל ואע"ג דאמרה בלבי לא היה אלא לשחוק ולהתלוצץ עמו ומעולם לא נתרציתי לו אלא לחוכא ואיטלולא בעלמא דברים שבלב נינהו ודברים שבלב אינם דברים ואע"ג דאיכא למימר דאנן סהדי דלא נתכוונה אלא להתלוצץ וכל כה"ג אזלינן שפיר בתר מחשבה כגון גבי מברחת וכיוצא בזה רבות בתלמוד דאזלינן בתר אומדן דעתא גבי קדושין משום חומרי דא"א לא נסמוך על אומדן דעתא לומר לא היה בלבה כך ודאי וליכא אומדן דעתא דמוכח כיון דאיכא נמי למימר איתתא בכל דהו ניחא לה עכ"ל. ועיין מה שכתב הנו"ב במה"ק בחאה"ע סי' נ"ט על דברי הגמי' הנ"ל וז"ל ולכאורה יפלא ולמה לא נאמין לה שלא כיונה לשם קדושין והא עד אחד נאמן באיסורין אפי' בשלו ולא בעינן שיהא בידו כ"א היכא דאתחזיק איסורא כו' אבל כאן על תחילת הקדושין באנו לדון אם המה קדושין או לא א"כ עדיין אין כאן חזקת א"א ואדרבה בחזקת פנויה עומדת אמנם באמת אין טעמו של מהר"מ בתשו' הנ"ל משום דלא מהימנא אלא מהימנא ומהימן אך שאין אנו משגיחין על הכונה והמחשבה והדברים הולכים אחר הפה מה שיש לו במשמעות הדבור ואפי' אם המחשבה לא כן הוא דברים שבלב אינם דברים עכ"ל ואף שיש לפלפל הרבה בדברי הנו"ב הנ"ל מה דפסיקא לי' דע"א נאמן אף בדבר שבערוה במקום דלא אתחזיק איסורא כי באמת הוא פלוגתא דרבוותא והארכתי במק"א בזה מ"מ בזה הדין עם הנו"ב דעיקר כונת הגמי' להחמיר בזה משום דדברים שבלב אינם דברים וא"כ בנ"ד כיון שלא היה בזה דברים של קדושין ממש רק אנו צריכין לדון על דברים שבלב האיך היה כונתו אם לשם קדושין או לא וכיון דאנן סהדי דכל כונתם היה רק כדי להתלוצץ א"כ ודאי יכולין אנו לסמוך ע"ז ולהאמינם. מכל הני טעמי נראה דיש להקל בזה ואין כאן חשש קדושין כלל. כ"ד ידידו יו"ט ליפמן הכהן: