מלבושי יום טוב חלק א קח

דחי לספק איסור מ"מ אם לבו נוקפו ואומר שמאמין לדברי העדים שהיא אסורה עליו והדירה ברבים כדי שלא תהי' ראויה לו ודאי דחל עליו הנדר כיון שהוא נודר כדי לקיים המצוה מחמת שלבו נוקפו שהיא אסורה עליו. מ"מ מיקרי בטלו ע"י הנדר המ"ע דולו תהי' ולאו דלא יוכל לשלחה כיון שמן הדין העשה דחי לספק איסור ורשאי לדור עמה דהא א"א לטעון טענת ברי שהיא אסורה לו רק מחמת מה שלבו נוקפו ע"ז ואע"ג דבדבר ערוה ודאית נראה מדברי רש"י דכתובות (מ.) דפי' שם דפירכת הגמ' דליתי עשה ולדחי ל"ת קאי אאינה ראוי' לבא בקהל אלמא דס"ל כסברת התוס' דבדבר ערוה איכא עשה ול"ת. מ"מ ס"ל דהיינו דוקא בודאי אבל בספק אלים ודאי עשה למדחי ספק איסור מלאו ועשה

עוד נ"ל לבאר דדין זה תלוי בשני הפירושים בדברי הגמרא דכתובות (שם) דעל הא דמתרץ הגמ' דלכך לא דחי העשה דולו תהי' לל"ת משום דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל ופי' שם התוס' ד"ה ניתי דלכך לא חשיב עשה ופירושו דלא חשיב עשה כלל לענין לדחות כיון שאפשר לבטלה ע"י לא בעינא ונראה לפי דעתם דהך עשה דולו תהי' לא מצי דחי לשום איסור ואף ספק איסור נמי לא דחי דהא ס"ל להתוס' דספק איסור מה"ת לחומרא כדמוכח מדברי תוס' דסוטה ובזה יתישב שפיר מה דלא מתרץ התוס' (שם) דלכך צריך הקרא לגלות דסוטה חשיב כודאי איסור דנ"מ לענין עשה דולו תהי' כמ"ש דס"ל להתוס' דאף ספק איסור נמי לא מצי דחי העשה דולו תהי' אמנם לפי שיטת התו"י דס"ל דלכך לא דחי העשה דולו תהי' ללאו משום לתא דידה דאיהי באיסורא איתא ובמצוה ליתא א"כ מלמדין אותה לומר שהיא אינה רוצה וכן נראה דעת רש"י בכתובות כדברי התו"י הנ"ל א"כ היכא דאומרת ברי אפי' בנ"ד דהו"ל תרי ותרי וכמה פוסקים ס"ל דתו"ת הוה ספיקא דאורייתא מ"מ הא אמרינן בכתובות גבי שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דאם נשאת לאחד מן העדים ואומרת ברי דלא תצא ואלים ברי במקום ספק אפי' במקום חזקה והאיסור אינו רק מצידו שהוא אינו יודע אם אומרת אמת א"כ איכא למימר דאלים עשה ודאית מעשה דאיסור דאינו אלא ספיקא אפי' לפי שיטת הראשונים דס"ל דהוי לאו ועשה וכ"ש לפי שיטת הראשונים דס"ל דגבי דבר ערוה אינו אלא לאו בעלמא כמש"ל וס"ל דפרכת הגמ' ליתי עשה ולדחי ל"ת קאי על דבר ערוה ודמשני משום לתא דידה דהיא באיסורא איתא ובמצוה ליתא א"כ הכא גבי' הא נדחה האיסור וגבי דידה ליכא איסור כיון דאומרת טהורה אני

ולכאורה עלה בדעתי דלפי שיטה זו דעשה דולו תהי' חשיבי עשה רק דמצדה לא דחי א"כ י"ל דאפי' ספק סוטה ע"י קינוי וסתירה היכא דאיכא עליה עשה דולו תהי' מותרת לבעלה משום דאתי עשה ודחי איסור עשה דונטמאה דגבי ספק סוטה ודאי ליכא אלא רק עשה בלבד וכבר בארנו למעלה באריכות דהך עשה דאין בקיומה מצוה לפי שיטת הרבה ראשונים דינה כלאו ולדעת הרשב"א דיבמות גם בספק סוטה קאי בלאו [וגם בדבר ערוה ע"י עדים ס"ל דאינו אלא לאו בלבד] ומצדה ליכא איסור כיון דהיא אומרת טהורה אני וכן נסתפקתי לפי שיטת הרשב"א ז"ל דס"ל דבספק סוטה בעלה לוקה עליה אם יש לחייבה מלקות נמי לדידה. כיון דהיא אומרת טהורה אני וכן יש לדקדק מדברי התוס' דסוטה הנ"ל דהקשו וכי אצטריך קרא למיסר ספיקא ולא תירצו דאצטריך קרא אע"ג דהיא אומרת טהורה אני מ"מ גם היא באיסורא קאי ואף שהיא יודעת בעצמה שהיא טהורה מ"מ עוברת על איסור עשה דונטמאה אלא ש"מ דס"ל להתוס' דאם היא יודעת שהיא טהורה אין עליה שום איסור וכן הי' סברת הרמ"א, בתשו' הנ"ל לומר על הא דאיתא אם הוחזקה נדה בעלה לוקה עליה משום נדה. כ' וז"ל מ"מ נראה דיש לדקדק מדר"י עצמו דשרי דמדקאמר בעלה לוקה עליה משום נדה ולא קאמר דהיא עצמה תלקה משום נדה. ש"מ דוקא בעלה שאינו יודע מטומאתה הוא דמהני ליה חזקת השכינות. אבל לגבי דידה אם יודעת בעצמה שאינה טמאה אלא שהחזיקה עצמה בכך או שהוחזקה מן השכינות שלא כדין אינה לוקה כו' יעו"ש. אף דהכריע שם דאיהי נמי לוקה שאני התם דאינה נאמנת להפקיע עצמה מהחזקה שהוחזקה נדה מקודם אבל הכא אף שהי' קינוי וסתירה מ"מ אינו אלא ספק אם נטמאה א"כ איכא למימר דלגבי עצמה נאמנת במה שאומרת טהורה אני ולא תלקה לדעת הרשב"א וכן תהי' מותרת לבעלה היכא דאיכא לגבי' עשה דולו תהי'. דכל דחיית האיסור הוא רק מצדה דאיהי באיסורא איתא ובמצוה ליתא ולכך מלמדין אותה לומר איני רוצה והכא דהיא אומרת וצווחת טהורה אני א"כ מותרת לבעלה

אבל באמת ז"א דודאי אסורה לבעלה אף במקום דאיכא עשה דולו תהי' דהא חזינן דאסורה לבועל אע"ג דשניהם טוענים ברי שלא נטמאה אף שהבעל ח"מ (בסי' י"א סק"א) על הא דכתב בשו"ע דהיכא דנאסרה לבעלה בשבילו אסורה גם עליו כתב וז"ל לשון זה העתיק מדברי הרמב"ם כו' ובאמת דבר זה צריך ראי' אם היא עומדת וצווחת טהורה אני ורוצה לשתות מי המרים והוא אינו רוצה להשקותה אף דהרשות בידו לאוסרה על עצמו מ"מ קשה מאחר שצריך ליתן לה כתובה (כמבואר בסי' קט"ו) ג"כ אינו יכול לאוסרה על הנחשד מאחר שהם טוענים ברי שלא זינו והיא רוצה לשתות מנ"ל להרמב"ם שהיא אסורה להנחשד עכ"ל. ונראה דדעת הח"מ הוא דעליה בעצמה וכן על הבועל אם יודעים שהם מנוקים מעון אין עליהם שום איסור אבל כל האחרונים השיגו על בעל ח"מ והביאו ראי' מיבמות (צה.) דמוכח שם דלעולם אסורה לבועל ומוכח דאפי' אם טוענים שניהם ברי ג"כ אינו מועיל וכן מוכח נמי מזה שאסרה הקרא בתרומה אלמא אף שהיא טוענת ברי ג"כ אסורה בתרומה כ"ז שלא השקוה. א"כ כיון דחזינן דהכתוב אסרה אף בתרומה ולבועל אע"ג דשניהם טוענים ברי א"כ לא האמינה התורה לומר טהורה אני א"כ ודאי דאסורה לבעלה אף במקום דאיכא עשה דולו תהי' וכופין אותה לומר איני רוצה וכן משמע מפשטיות המשנה דכתובו' דנמצא בה דבר ערוה שאף ספק סוטה בכלל מ"מ נ"ל בזה דבכה"ג ודאי דכופין להבעל להשקותה כיון דאיכא עליו עשה דולו תהי' ולאו דלא יוכל לשלחה והיא עומדת וצווחת טהורה אני ורוצה אני לשתות מי מרים. א"כ מחוייב להשקותה ולברר האמת ואסור לו לגרשה אך אם כבר אמר אין אני רוצה להשקותה לפי דעת התוס' דיבמות (צה.) ד"ה אילימא כו' דכתבו כיון שאמר איני משקה שוב אינו יכול להשקותה. א"כ א"א לכפות אותו כיון שכבר אמר אין אני משקה אותה. אכן דברי התוס' צ"ע ועיין באבני מלואים סי' י"א מה שכתב בזה מ"מ נראה דאם עבר וגרשה ולא השקוה אינו לוקה על מה שגרשה ולא דמי לחיוב הכתובה דאם גרשה ולא השקוה חייב בכתובתה דכיון דהוא פשע בזה שלא השקה אותה ואפשר לברר איסורא אינו יכול לפטור עצמו מחיוב כתובתה אבל מלקות אינו חייב על לאו דלא יוכל לשלחה דאל"כ איכא לאשכוחי גם בישראל שגרש לוקה ואינו מחזיר דהיינו בכה"ג שנמצא עליה דבר ערוה ע"י קינוי וסתירה והוא לא השקה אותה וגרשה וא"כ שוב אינו יכול להחזירה משום דאסורה עליו משום ספק סוטה ומשמע מהברייתא דמכות דזה לא משכחת דלוקה על הגירושין אלא בכהן אבל בישראל אינו לוקה כיון דאפשר להחזירה

אך מ"מ עדיין צ"ע די"ל דהא דאסורה לבועל הוא שאנו אין מניחין לו לישא אותה כ"ז שלא נתברר הדבר ע"י השקאה אבל הם בעצמם יכולין לישא זא"ז במקום שאין מכירים אותם אם יודעים בעצמם שהם מנוקים מעון ואין עליהם