מלבושי יום טוב חלק א קה

עדים שיזימו עדי הבעל ומבקש שידינו אותו ד"מ עם הבעל אך מחמת שיש בדין זה ג"כ ד"נ חיישינן ללעז על ב"ד הראשונים שדנו ד"מ והנה מדברי הרמב"ם בפי' המשניות וכן כתב הר"ן בשם הרמב"ן דהלעז הוא משום דצריכין להוסיף עליהם עד כ"ג ולולי דבריהם הקדושים היה נ"ל דהלעז הוא אולי אצל ב"ד של ג' יצא הדין שדברי העדים הם אמת ויחייבו על ידם ממון שתובע ואח"כ אם יוסיפו עליהם עוד עד כ"ג וישבו לדין ד"נ ויצא להם עפ"י חקירתם ודרישתם או משום טעם אחר שיראו שאין בדברי העדים ממש והם רבו על הג' הראשונים ויזקקו גם לחזור הדין של ממון שפסקו הב"ד הראשון ונמצא הוא לעז על הב"ד של ג' שלא כיוונו אמיתת הדין לכך היכא שיצטרכו לישב ג"כ על דין זה ב"ד של כ"ג אסור לב"ד של שלשה לפסוק ד"מ שיש בזה הדין [אח"כ מצאתי בספר יד רמה לרמ"ה ז"ל שפי' כדברי ות"ל שכוונתי לדעתו] אבל היכא דלא יהי' בזה ד"נ כלל כגון שטוען פ"פ לבד או אפי' הביא עדים שזינתה רק שלא התרו בה כיון דאין בזה ד"נ כלל ליכא מאן דסובר דבעינן ב"ד של כ"ג: והרמב"ם לא הוצרך לומר זאת מרוב פשיטותו אבל תביעת האב לא משכחינן בלא ד"נ כלל דכ"ז שלא הוזמו העדים ומחוייבים סקילה אינו מחוייב לשלם הק"ס וא"כ צדקו דברי הרמב"ם והטור שכתבו דדין דמוש"ר אינו נוהג אלא בפני הבית ובב"ד של כ"ג

אך לכאורה יש להקשות על שיטה זו מהא דאמרינן בפ"ג דערכין (טו) אהא דתנן התם נמצא האומר בפיו חמור מן העושה מעשה דפריך בגמרא ממאי דלמא משום דגרים לה קטלא דכתיב ואם אמת הי' הדבר כו' אמר רבא א"ק כי הוציא ש"ר על ש"ר שהוציא ע"כ ובאמת כבר הרגישו בזה גם הראשונים ופירשו סוגיא דערכין דלא תקשה לזה וז"ל בחידושי הרמב"ן בכתובות (מ:) ד"ה הא לאו הכי כו' מקשים התוס' ודלמא אע"ג דלענין עונשין קטנה פטורה לענין הקנס מיהא חייב כו' ומתרצין שאני מוש"ר שלא חייבו תורה קנס אלא שמוציא עליה ש"ר לסקילה וזה שלא הי' גורם עליה מיתה משום לזות שפתיו אין קונסין אותו ויפה כיוונו אלא דקשה לי הא דגרסינן בפ' יש בערכין נמצא האומר בפיו חמור כו' אמר רבא א"ק כי הוציא ש"ר על ש"ר שהוציא משמע דלאו דוקא משום קטלא דידה ואיכא למימר דההיא אסמכתא בעלמא הוא דמשום הוצאת ש"ר לבד ראוי לחייבו ומ"מ דוקא משום דאמר עונש מיתה עליה הא בקטנה ש"ר דידה נמי לאו ש"ר גמור הוא עכ"ל וכן כתב הריטב"א שם אך סוגיא דערכין תי' באופן אחר וז"ל ויש לתרץ דרבא ה"ק דודאי לאו משום דגרם לה קטלא הוא דמחייב בלחוד אלא מפני שהוציא עליה נמי ש"ר ותרווייהו צריכין לה וכאלו תאמר שהמלקות הוא משום דגרם לה קטלא והקנס לפי שהוציא עליה ש"ר ולפיכך אמרו שם שהמוציא ש"ר חמור מן העושה מעשה שעל העונש של מאה כסף כתיב כי הוציא ש"ר על ש"ר שהוציא כו' עכ"ל וראיתי להגאון המגיה למ"ל שם ה"ב וז"ל א"ה עיין מה שהקשה מרן בכ"מ דלמה תפס רבינו דברי ר"ל כהווייתם ולא היה לו לתת טעם אלא משום דכתיב וסקלוה וקטנה לאו בת עונשין והנה אהא דפריך הגמרא טעמא דכתיב נערה הא לאו הכי וכו' כתבו התוס' כו' דבפ"ק דסנהדרין כו' משמע דלאו משום דקגרים לה קטלא מחייב ע"כ וקשי' לי דאמאי הוצרכו התוס' לדחות תירץ זה ממשמעות סוגיא דסנהדרין והלא דבר זה לימוד ערוך הוא בידינו בפ"ג דערכין (טו) כו'. איברא כי לא על התוס' לבד תלונתי דגם לרב אדא בר אהבה תקשי דלפי המסקנא משמע דטעמא דמוש"ר פטור משום דאינה בת עונשין כמ"ש רש"י בגמרא (עד:) ולפום סוגיא דערכין דחיוב הקנס הוא על מה שהוציא ש"ר מה לי קטנה מה לי גדולה כו' ומתוך כך נלע"ד דתפס הרמב"ם סוגיא דערכין לעיקר משו"ה הוצרך לומר דטעמא משום נערה מלא עכ"ל ונעלם מן הגאון הנז' שכבר הרגישו בזה גם הראשונים כמו שכתבתי ולפי"ז סרה תלונת הבעל מגיה למ"ל על התוס' וכ"ש על רב אדא בר אהבה ודברי הרמב"ם ע"כ צריך לתרץ כמו שתי' הכ"מ

והנה הר"ן ז"ל שם הביא ראיה דלא כר"ת מהירושלמי דסנהדרין דקאמר שם בהדיא מקום שהעדים נסקלים הבעל נותן ק"ס ולא בגוונא אחריתא והנה באמת דברי הר"ן בזה תמוהים דז"ל הירושלמי שם ר' מנא אומר בנערה מאורסה פליגי ר"מ אומר מפסדת כתובתה בג' ונסקלת בכ"ג וחכמים אומרים מקום שנסקלת שם מפסדת כתובתה אבל במוש"ר כל עמא מודו מקום שהעדים נסקלים שם הבעל לוקה ונותן ק"ס א"ל ר' יוסי ב"ר בון הן תנינתה פלגה את עביד פלגי' אלא במוש"ר פליגי ר"ע אומר הבעל לוקה ונותן מאה סלע בשלשה והעדים נסקלין בכ"ג ורבנן אמרין מקום שהעדים נסקלין שם הבעל לוקה ונותן מאה סלע אבל בנערה מאורסה כל עמא מודו מקום שנסקלת שם מפסדת כתובתה ע"כ הרי יראה הרואה להדיא שכונת הירושלמי הוא כך כיון שהעדים נסקלין והוא דוקא בב"ד של כ"ג ע"כ אסור לדין אפי' הד"מ שבה בב"ד של שלשה אבל באמת איכא למימר דאף במקום שאין העדים נסקלין ג"כ הבעל נותן ק"ס ואז דנין הד"מ בב"ד של ג' וראי' לזה דהא קאמר שם הירושלמי במקום שנסקלת מפסדת כתובתה והכא ליכא למימר דדוקא במקום שנסקלת מפסדת כתובתה ולא בגווני אחריתי. דהא איכא כמה גווני דאינה נסקלת ואעפ"כ מפסדת כתובתה כגון שלא התרו בה אע"כ צ"ל שם דכונתו דהיכא דצריכין לדונה בד"נ אסור לדין אפי' ד"מ שלה דהיינו הפסדת כתובתה בב"ד של שלשה

אבל באמת איכא להביא ראיה דלא כר"ת מירושלמי דכתובות (בפ' נערה שנתפתתה) דשם מבואר להדיא דלא כר"ת וז"ל לעולם אין הבעל לוקה ונותן מאה סלע עד שיסקלו העדים ואולי ט"ס הוא בר"ן וכוונתו על הירושלמי הלזה. אח"כ ראיתי להרמב"ם (בפ"ה מה' סנהדרין ה"ג) וז"ל המוציא ש"ר אין דנין אותו תחילה אלא בב"ד של כ"ג מפני שיש בדינו צד דיני נפשות שמא יהיה הדבר אמת ותסקל הבת. לא נאמנו דברי הבעל ובא האב לתובעו בקנס דינו בג' כו' עכ"ל ולכאורה יש ללמוד מדברי הרמב"ם הללו דמשכחת לה שהבעל יהא חייב בקנס אף היכא דאין העדים נהרגין דאי לאו הכי אמאי אם בא האב לתובעו בקנס דינו בג' הא הוה בכאן דיני נפשות להעדים המוזמים. אבל באמת נ"ל דהרמב"ם ז"ל כיוון לתירוצו של רבא ור"ח בר אבין דמתרצי שם הב"ע שהביא הבעל עדים שזינתה והביא האב עדים והזימום לעדי הבעל בא לגבות ממון מבעל בג' ובמקום נפשות בכ"ג ונראה דהרמב"ם מפרש דברי הגמ' דלא כפירש"י והתוס' שם אלא דסובר דאם בא האב לב"ד שיקבלו העדים שיביא להזים את עדי הבעל ודאי דאינם יכולין לקבל עדותן אלא בב"ד של כ"ג אע"ג דאין האב תובעו אלא ממון מ"מ כיון דאיכא כאן ג"כ ד"נ חיישינן ללעז וכמש"ל. אבל אם כבר קבלו הב"ד את העדות וגמרו את הד"נ ועתה בא האב לתבוע את הקנס מותרין לדין זה אפי' בג' ולפ"ז א"ש דברי הרמב"ם על מכונם היוצא מכל דברינו אלה דרוב הראשונים סוברים דמוש"ר ליכא אלא כשהבעל מביא עדים ורוצה להרוג אותה. א"כ בזמן הזה ליכא לאשכוחי דינו דמוציא ש"ר ונכונים דברי הטור כנ"ל: סימן כב

והנה הרדב"ז כתב בתשו' (סי' ס"ח) לענין המאנס שהדירה לאשה ואסר הנאתה עליו והשיב וז"ל המאנס כופין אותו לכונס' כו' ושותה בעציצו כו' ואי איתא למה ישתה בעציצו יאסור הנאתה עליו כו' ותו אם אתה אומר כן כל אדם בידו לעשות כן ובחנם כתיב ולו תהי' לאשה דבשלמא כשהיתה עליו