מלבושי יום טוב חלק א קד

והרמב"ם ז"ל בהא פוסק כראב"י דבעינן בעל דוקא כפשטא דתלמודא דפוסק בהא כוותי' אבל בפרישת השמלה לא פסק כוותי' דס"ל כמ"ש לרבנן דאמרינן דכיון דאיתכחיש בהא דטען שזינתה תחתיו אנן סהדי דשקורי משקר גם בהא דטען שלא מצאה בתולה וכבר בארתי בתשו' דאשת כהן בשיטת התוס' והרא"ש דיבמות דאף הרשב"א ז"ל שכתב דיכול אדם למשוי' אנפשו איסורא אף כשעדים מכחישין אותו היינו דוקא במקום שאינו משועבד לאחרינא אבל במקום שהוא משועבד לאחרינא ועדים מכחישין אותו מודה דלא מצי משוי' אנפשו איסורא וכייפינן לו לקיים את שיעבודו וא"כ לא קשה קושית האחרונים על דברי הרמב"ם ז"ל כלל ובזה יסתרו דברי הגאון בעל הפלאה שהקשה למה זוכה האב בקנס בתו אחר שנשאת ויצאתה מרשותו ותי' דלפי דעת הרמב"ם דלא בעינן פרישת השמלה ניחא דכיון דלא איתכחיש בטענתו זאת שטוען עליה שלא היתה בתולה וא"כ מקחו מקח טעות ולא יצאתה מרשות אביה וע"כ זוכה בקנסה עכת"ד ונוראות נפלאתי עליו דקרכיב אתרי ריכשי מחייבו בקנס כאלו הוכחש והיא בתולה שלימה. דבעולה ל"ל קנסא וברמב"ם מבואר להדיא דכל אשה שאין לה קנס גבי אונס ומפתה אין לה קנס גם במוש"ר וקנסא לאביה כאלו לא הוכחש ואמרינן דהיא בעולה ומקחו מקח טעות וע"כ צ"ל דלא כדברי הגאון הנ"ל אלא כמש"כ דהיא בחזקת בתולה אף בלא פרישת שמלה לדברי הרמב"ם דפסק דלא בעינן פרישת שמלה והא דקנסא לאביה ע"כ משום גזה"כ הוא

ומכל זה נראה דסברתי דאם הוא משועבד לאחרינא אינו יכול למשוויה אנפשיה איסורא במקום שעדים מכחישין אותו וכייפינן לו לקיים שיעבודו לכו"ע היא סברא מוכרחת וא"א לזוז ממנה ומחמת זה נ"ל לדון ג"כ באחד שאומר שראה אשתו שזינתה ועדים מכחישין אותו דיש בזה שתי דעות דעכשיו לפי מאי דאיכא חדר"ג שלא לגרש בע"כ אם אדם נאמן על עצמו לאסור את אשתו באומר שראה שזינתה עיין בהגמי"י (פכ"ד בה"א) דכתב שם וז"ל הורה ר' יוסף האומר אשתו שזינתה דאינה אסורה עליו לפי משנה אחרונה דאינה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר ה"נ שמא עיניו נתן באחרת אחר תקנת ר"ג שאינו יכול לגרשה ע"כ כו' עכ"ל וכן נוטה דעת הרשב"א בתשו' (סי' אלף רל"ז) דכתב וקרוב הדבר שהוא מותר בה יעו"ש אמנם הרמ"א (בסי' קע"ח ס"ט) הביא דאפי' עד אחד אומר שראה שזינתה והוא אומר דמאמין לו אסור עליו אף בזה"ז וכ"ש באומר שראה בעצמו שזינתה נ"ל דאם עדים מכחישין אותו כ"ע ס"ל דמותרת לו כיון דהוא משועבד לה ואינו יכול לגרשה בע"כ א"כ אינו יכול למשוי' אנפשיה איסורא וכמ"ש כנ"ל להלכה ומ"מ צ"ע למעשה: סימן כא

עוד ראיתי לבאר מה שהבאתי לעיל בשם החינוך (מצוה תקנ"ג) וז"ל שנצטוה מוש"ר על אשתו שתשב תחתיו לעולם כו' ונוהגת לענין מלקות והקנס בזמן הבית שהיו דנין דיני קנסות ולענין שתשב תחת בעלה לעולם אף בזמן הזה שמצוה עליו בכך שזה באמת מצוה היא ולא קנס עכ"ל ולכאורה דבריו תמוהים הא עיקר דין דמוש"ר הוא שיבא לב"ד ויאמר פ"פ מצאתי ויש לי עדים שזינתה לאחר אירוסין ורצוני שיהרגו אותה וא"כ בזה"ז לא משכחת דינא דמוש"ר וכן נראה שזה תמיהת בעל מצות השם שכ' דברי החינוך צ"ע למעיין היטיב בסהי"ד. ובאמת זהו דעת הטור שם שכתב וז"ל ואין רצוני להאריך בדין דמוש"ר לפי שאין נוהג עתה שאין דנין אותה אלא בב"ד של כ"ג עכ"ל אבל אחר העיון נ"ל דנכונים דברי החינוך בזה דהא מוכח בסנהדרין (ח:) דאפילו היכא דהביא עדים שאין מחייבין אותה מיתה כגון דלא איתרו בה אפ"ה יש לו דין דמוש"ר וכן כתב התוס' בכתובות (מ:) ד"ה הא דבסנהדרין מוכח דלאו משום דקגרם לה קטלא מחייב וא"כ איכא לאשכוחי דין דמוש"ר אפי' בזמן הזה ואדרבה דברי העור לכאורה הם תמוהין לפי המתבאר שם דהיכא דליכא דיני נפשות כגון שלא התרו בה דנין אפי' בשלשה ובברייתא שם מחלקין חכמים בין היכא דתבעו ממון ובין היכא דתבעו נפשות דהיכא דליכא נפשות גם חכמים מודים דדנין אפי' בשלשה וא"כ בזה"ז מצינן לאשכוחי ג"כ דין דמוש"ר ואף שבעינן לענין זה עכ"פ סמוכין. הא חשיב שם הטור כל דיני דבעינן סמוכין ולחשוב נמי הא בכה"ג דלא בעינן כ"ג. וגם איכא נ"מ בזה"ז לענין אם תפס האב את הק' סלעים. וכ"ש אם נאמר כדעת החינוך והרדב"ז דולו תהיה הוה מצוה לבד ולא קנס ודאי דאיכא נ"מ גם בזה"ז אך אם נאמר כפי מה שרציתי לומר דאין דנין קנס וגם עשה דולו תהי' אלא היכא דיש לקיים ג"כ ויסרו אותו א"כ י"ל דבזה"ז אפי' תפס לא מהני אבל דברי הטור שכתב הטעם משום דצריכין ב"ד של כ"ג צ"ע לכאורה

אח"כ ראיתי שגם הרמב"ם כתב כלשון הטור וז"ל (בפ"ג מה' נ"ב ה"ג) אין דנין דין דמוש"ר אלא בפני הבית וב"ד של כ"ג מפני שיש בדין מוש"ר דיני נפשות שאם נמצא הדבר כמו שאמר ה"ז נהרגת עכ"ל ולא הביא כלל החילוק בין תבעו ממון לתבעו נפשות ועיינתי בזה ומצאתי שהדין של התוס' דמוכיח מסנהדרין שאפי' היכא דליכא דיני נפשות ג"כ איכא דין דמוש"ר לאו כו"ע מודים בזה ולפי פירש"י שפירש דכל פלוגתתן של ר"מ ורבנן הוא כשהבעל תבעה ובא להפסיד כתובתה הוא דמשכחינן תביעת ממון בלא דיני נפשות. כגון אם הבעל הביא עדים שזינתה בגוונא דאינה נהרגת. אבל אם האב תובע לבעל הק' סלעים לא משכחינן לה בלא ד"נ דאם לא הביא הבעל עדים שמחייבים לה הריגה אז אינו מחוייב הבעל לשלם הק"ס וליכא דין דמוש"ר. ועיין בחידושי הר"ן לסנהדרין (שם) וכתב וז"ל אבל מ"מ בענין דינו של ר"ת חלק הרב ז"ל וסובר כרש"י ז"ל שאין הבעל חייב מאה כסף עד שיוזמו העדים דוקא דלא ענשי' רחמנא אלא כשהביא עדים שזינתה תחתיו והוזמו שהי' גורם להורגה אבל כשהוכחשו שלא נגמר דינה להריגה אעפ"י שהי' מחשבתו להורגה לא ענשו הכתוב שהרי לא הביא עדים שכיון שלא נחקרו עדותן בב"ד הרי הם כאלו לא העידו כלל כו' וכן כתב שם בד"ה דכו"ע חוששין כו' ולפי השיטה האחרונה קשה הדבר אם לא התרו בה בענין שהיא חייבת מיתה האיך הוא חייב מאה כסף שאעפ"י שהוזמו העדים אין הזמתן מחייבו הואיל ולא היה מחייבין אותה מיתה לפי שיטה ההיא וע"כ נצטרך לומר שאלו האוקימתות האחרונות הם להפסיד כתובתה וכפי שיטת רש"י ע"כ

ומדברי הרמב"ם הא נראה להדיא דגם הוא סובר כפירש"י דעיקר מוש"ר הוא כשבא הבעל ומביא עדים שזינתה ורוצה להורגה. וגם נראה מדבריו דהוא סובר דקאמר המתני' שם מוש"ר בכ"ג קאי על תרווייהו בין על תביעת הבעל ובין על תביעת האב אך הוא מפרש דלא כפירש"י ז"ל דתביעת הבעל איירי שטען שמצא פ"פ ולא טען שיביא עדים שזינתה תחתיו [עיין מה שהקשו ע"ז התוס' אך הקושיא שהקשו האיך דנו דיני כתובה בבבל לפירש"י נ"ל די"ל דגם רש"י מודה דלאחר שבטל ד"נ יכולין לדון דיני כתובה דאז לא שייך למיחש ללעז] וחיישינן ללעז היינו דחיישינן שמא כשיבאו לב"ד ויצא הקול ישמעו עדים ויבאו ויעידו שזינתה תחתיו אלא מפרש דאיירי שטען שיביא עדים שזינתה תחתיו ואף למ"ד דאם טוען פ"פ מצאתי נאמן דכתובת בתולה נמי מדרבנן מ"מ איכא נפקותא לענין תוספת כתובה דאינו נאמן בטענת פ"פ לבד. וע"כ רוצה להביא שזינתה וידון על הממון לבד מ"מ כיון שיש בזה ג"כ דיני נפשות כי יצטרכו אח"כ לדון ג"כ ד"נ ויהיה לעז לב"ד הראשונים שדנו ד"מ. וכן י"ל דתביעת האב הוא ג"כ באופן זה שיביא