מלבושי יום טוב חלק א קב

ואף שהטור כתב כל דין מאנס אין מזה ראי' שנוהג בזמנינו שכן דרכו בקודש להביא דינים שאינם נוהגים אלא בב"ד סמוכים. אמנם דא עקא לי שמרן הב"י בשו"ע סתם וכתב המאנס את הבתולה חייב לישא אותה ואינו רשאי להוציאה ואם עבר והוציאה כופין אותו להחזירה לפיכך אין צריך לכתוב לה כתובה ונראה מדבריו שגם עתה נוהג דין דולו תהי' וקשה מכל הלין שהקשינו ובפרט שהוא לדעתי כנגד דעת הרמב"ם וגם מה שכתב שא"צ לכתוב לה כתובה לא ידעתי להלום לכאורה דהא אמרינן בברייתא שם (לט:) דלכך אין לה כתובה משום דיצא כסף קנסה בכתובתה וא"כ בזמנינו דליכא קנסא דממונא אמאי אין לה כתובה אך אפשר לתרץ דס"ל להב"י דעיקר הטעם מה שאין כותבין כתובה לאנוסה משום דאין כאן טעמא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה והא דאמרינן בברייתא שם דלכך אם מת אין לה כתובה משום דיצאה כסף קנסה בכתובתה היינו למ"ד כתובת בתולה דאורייתא ולכך הוצרך לומר דכיון שנותן לאביה קנס ע"כ אין מחוייב לכתוב לה כתובה והא דקאמר הגמרא שם טעמא מאי תקנו רבנן כתובה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה והא לא מצי מפיק לה היינו משום דלכה"פ יכתוב לה כתובת בעולה כמו שתקנו כתובה לאלמנה ועיין תוס' שם ד"ה טעמא אבל לפי מאי דקיי"ל דגם כתובת בתולה אינה אלא דרבנן משום שלא תהא קלה בעיניו להוציאה א"כ אין אנו צריכין לטעמא דיצא כסף קנסה בכתובתה. הלכך גם בזה"ז דפטור מן הקנס כיון דאין אנו דנין דיני קנסות מ"מ פטור מלכתוב לה כתובה כיון דליכא גבה טעמא שלא תהא קלה כו' אך לפי מש"כ דמן הדין יכול לגרשה ודאי דצריך לכתוב לה כתובה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ואף אם נאמר שבזמנינו עתה כמו שמנדין לו על הקנס עד שיפייסנה ה"נ מנדין אותו שישא אותה ואם גרשה מנדין לו שיחזירנה מ"מ נראה דאין כפיית הנדוי פוטרתו לכתוב לה כתובה דהא בזמנינו יש חדר"ג שלא לגרש בע"כ מ"מ כותבין כתובה וראיתי לרש"ל ביש"ש (בב"ק פ"ח הל"ו) שכתב וז"ל ולענין לכוף את המאנס שישא אותה בד"ת נראה כו' שלא לבייש את בת ישראל ראוי לכל דייני ישראל לכוף אותו בשוטים ואפי' ע"י אנ"י שלא תהי' עלובה ח"ו כל ימיה. ואפשר אף בימי התלמוד בבבל היו דנין בזה מאחר שאין בזה גביית ממון רק עשה דולו תהי' וכופין אותו כשאר מ"ע ול"ת שבתורה עכ"ל והוא ז"ל נסתפק בזה אי הוה קנס או מצוה ולפע"ד נראה כמש"ל דהוה קנס ולא מצוה לבד אלא מצוה מטעם קנס וכן מורה לשון הטור דכתב שם וקונסין המאנס שצריך לישא אותה כו'

אמנם מצאתי בס' החינוך (מצוה תקנ"ג) וז"ל שנצטוה מוש"ר על אשתו שתשב תחתיו לעולם כו' ונוהגת לענין מלקות והקנס בזמן הבית שהיו דנין דיני קנסות ולענין שתשב תחת בעלה לעולם אף בזמן הזה שמצוה עליו בכך שזה באמת מצוה היא ולא קנס עכ"ל וכן כתב במצוה תקנ"ז גבי אונס ולענין שישאנה המאנס אף בזה"ז היא מצוה עליו שהנשואין מצוה היא ולא קנס ומ"מ אף שראיתי שגדול אחד מן הראשונים עומד בשיטת הרדב"ז והב"י דעשה דולו תהי' הוה מצוה ולא קנס. מ"מ עדיין נבוך אנכי בזה דלפ"ד קשה טובא האיך לא הזכיר הגמרא כלל דבשבויה כיון דהיא בחזקת בתולה מה"ת דמכ"מ מצוה לישאנה ואף אם נאמר דחכמים יכולין לעקור דבר מה"ת בשוא"ת מ"מ זה קשה ודאי האיך לא הזכיר הגמרא דלכה"פ גבי מוש"ר דאסור לגרשה ולעבור על ל"ת בקו"ע וגם בשפחה וגיורת שנשתחררה ונתגיירה יותר מג' שנים ויום אחד נמי קשה אמאי לא הזכירו דאם הודה המאנס שמצאה בתולה שלימה מחוייב לכונסה עפ"י הודאתו ואף שדעת הט"ז הביאו הב"ש (בסי' ז' סק"א) גבי שבויה דאם נשאת לישראל ואמר בעלה שמצאה בתולה שלימה אסורה לכהן אחר מיתתו משום דחיישינן שמא הערה בה השבוי. מ"מ קשה דהא התוס' בסנהדרין (עג:) בד"ה ממונא הביאו ירושלמי דאמרינן שם הערו בה עשרה ועדיין היא בתולה כולם משלמין קנס א"כ אף שהערה בה השבוי אם לא הסיר בתוליה מחוייב בקנס ובעשה דולו תהי' א"כ אמאי לא הזכירו זאת דמהני הודאתו לענין מ"ע דולו תהי' אבל איך שיהי' דעת הרמב"ם דכתב להדיא כל הפטור אם רוצה לגרש יגרש הרי בדבריו מבואר להדיא דהיכא דפטור מן הקנס פטור ממ"ע דולו תהי' ומן הל"ת דלא יוכל לשלחה ג"כ א"כ ע"כ הוא ז"ל סובר דהיא מצוה מטעם קנס כמש"כ. א"כ לפי דבריו אם גירשה אף לאחר שהוזמו עדיו אם עדיין לא נגמר דינו לא מלקינן לו על הלאו דלא יוכל לשלחה. משום דקנס כ"ז שלא חייבוהו ב"ד אינו חייב וכן מוכח בכתובות (מאי) אם לא הספיק לעמוד בדין עד שבגרה קנסה לעצמה וכן אמרינן בב"ק (עדי) ואי דלא עמד בדין אכתי דמי כולי עבד לרב בעי שלומי לו דאכתי גברא לא מחייב וע"ש בתוס' ד"ה אכתי. וא"כ לפי"ז ודאי נסתר תירוץ הגאונים הנ"ל דהא האיסור חל עליו מיד כשטען פ"פ מצאתי והמצוה עדיין לא חל עליו עד שהוזמו עדיו וחייבוהו ב"ד ואיך יכולין הב"ד לחייבו במה שכבר שווי' איסור עליו

עוד ראיתי להגאון בית יעקב הנ"ל שמתרץ דברי הרמב"ם הנ"ל דלכך אף כהן איתא בעשה דולו תהי' גבי מוש"ר אע"ג דטוען פ"פ מצאתי עפ"י סוגיא דתלמודא כתובו' (מ.) דקאמר שם משום דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל ופירשו התו"י שם כיון דאשה מוזהרת על האיסור ועל העשה דולו תהי' לא נצטווית. ע"כ לא מצי עשה דולו תהי' למדחי' ל"ת דילה וא"כ זה אינו שייך רק היכא דאסורה לו בודאי אבל כשהיא מכחישתו ליכא עליה שום איסור וא"ש דברי הר"מ ז"ל עכת"ד. הנה לפום ריהטא הי' נראה דהרמב"ם אינו סובר סברת התו"י הנז' דהא הוא ז"ל כתב שם ה"ה וז"ל ולמה לא יבא העשה וידחה ל"ת דהרי אפשר שלא תרצה היא לישב תחתיו ונמצא העשה והל"ת קיימין עכ"ד ופשטיות דבריו נראין דכיון דאם היא אינה רוצה אין כאן מצוה וא"כ כופין אותה שלא תרצה כיון דיכולין לקיים שניהם נראה דלא סבר הרמב"ם כסברת התו"י הנ"ל. אבל אחר העיון נ"ל דהרמב"ם עומד בסברת התו"י הנ"ל. אך צריך להוסיף בה תבלין מה שהוסיף הרמב"ן בחידושיו בחד תירוצא וכתב וז"ל דכיון דאיהי באיסורא איתא אנן סהדי דלא ניחא לה ואף אי אמרה בעינא לי' כייפינן לה עד דאמרה לא בעינא וכי קאמרה הכי אנן סהדי דבאמת לא ניחא לה משום דאיהי נמי מפקדא עכ"ל ונראה דלכך הוסיפו על דברי התוס' בכגון זאת. משום דלכאורה לישנא דגמרא לא משמע כדברי תו"י הנ"ל דא"כ הו"ל להגמרא למימר בקיצור משום דאיהי באיסורא איתא ובמצוה ליתא ול"ל למימר ה"מ כגון מילה בצרעת וכן תמהו המפרשים על דבריהם וע"כ צ"ל דבסברא זו לחוד משום דאיהי באיסורא **(הגהה ונסתפקתי בדעת הרמב"ם דכתב (בה' נ"ב פ"א ה"ג) המפותה שלא רצתה להנשא כו' ה"ז נותן קנס והולך כו' ואם רצה וכנסה אין משלם קנס אלא כותב לה כתובה כשאר הבתולות ומפשטות הדברים משמע דלכך מחוייב לכתוב לה כתובת בתולה אף שהיא עתה בעולה מ"מ כיון דבזה שנשאה פוטר עצמו מן הקנס ע"כ מחוייב ליתן לה כתובה כשעור הקנס והם מאתים זוז צורי. ועיין במ"ל שם. ונראה מדבריו קצת דגם הוא פירש כן בדברי הרמב"ם אך צ"ע דהא הוא בעצמו פסק דכתובת בתולה הוא רק דרבנן ויש לה רק מאתים זוז מדינה והאיך סתם וכתב כותבין לה כתובה כשאר הבתולות עוד ראיתי שם בדברי המ"ל דבר תמוה דכתב וז"ל והנראה דהתוס' ס"ל דחמשים כסף הוי מאה דינרים דהיינו כתובת אלמנה ולא ס"ל דשקל האמור בתורה כפול היה ולעולם דס"ל דכתובתה של מפותה אינו אלא מנה כו' עכ"ל ונפלאתי עליו האיך אפשר לפרש כן בדברי התוס' הא מפורש להדיא במשנה בכורות (מט.) דחמש סלעים דבן וחמשים של אונס ומפתה כולם היו בשקל הקודש א"כ כפול הי' דומיא דחמש סלעים של בן יעו"ש וצ"ע:)**