מלבושי יום טוב חלק א קא

ואם תפס אין מוציאין מידו עכ"ל וכ' עליו הראב"ד וז"ל א"א אינו מחוור לי דתפיסה מהניא בהו כיון דיותר ממה שהזיק אין כח לחייבו אלא בב"ד ובדין פסוק בלי ספק וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו דינו עכ"ל וסברתו הוא כיון דאנן לא מורינן לו לגבות מספק דספיקא דממונא לקולא וכל כמה דלא פסקינן לו ליכא חיובא עליו כלל וא"כ אפי' תפס יחזיר וסברת הרמב"ם הוא דפסק הב"ד לכתחילה הוא כך דאם תפס לא מפקינן מיני' ויש להסתפק בדעת הרמב"ם ז"ל דלא ביאר גם בהא דקידש נערה כו' דהוה ספק קנס דאי תפס לא מפקינן מיני' כמ"ש בספק קנס דתשלומי ד' וה' אי ס"ל דגם הכא אי תפס לא מפקינן מיני' וסמך על מ"ש בה' גניבה שם או אפשר דס"ל דשאני הכא כיון דא"א לקיים ויסרו אותו מספיקא תו ליתא גם בחיובא דוענשו אותו מאה כסף ולפי"ז אפשר לומר דגם אם לא התרו בו [דמוש"ר בעי התראה כדאיתא במכות (ג:)] כיון דפטור ממלקות פטור נמי מתשלומין ומחיובא דולו תהי' כיון דכתיבא בחד קרא: היכא דפטור מחדא ליתא נמי בחיובא דאידך וכן משמע דזה קושית הגמרא כתובות (כט:) דפריך והני בני קנסא נינהו אמאי איקרי כאן ולו תהי' לאשה אשה הראויה לו ור"ל כיון דא"א לקיים כאן ולו תהי' לאשה ממילא פטור נמי מן הקנס כיון דכתיבי בחד קרא ומשני הגמרא משום רבויא דקרא מחייבינן קנסא אף דא"א לקיים הקרא כדכתיב ובמוש"ר דליכא רבויא דקרא כתבו התוס' בסנהדרין (ח:) ד"ה והביא וז"ל וצ"ל לפר"ת שהיא מותרת לבעלה כשלא כיונו עדותן או כשהוכחשו דאל"ה היכא מחייב ק' סלעים הא לא קרינן בי' ולו תהי' לאשה עכ"ל ונפלאתי על הגאון רעק"א בחידושיו לכתובות (מו.) שכתב שם וז"ל מסתפקנא בנשא חייבי לאוין והוציא עליה ש"ר דא"א לו לקיים ולו תהי' אם הוא פטור מעונש מאה כסף כמו באונס ומפתה לר"ש בן מנסיא: ואף לדידן דמחייבין באונס ומפתה הוא מכח ריבוייא אבל במוש"ר דליכא רבוייא י"ל דפטור מקנס ולא מצאתי עדיין גילוי לדין זה עכ"ד ותימה גדולה לי על ספיקותו הא בתוס' הנז' מבואר להדיא דפטור. אמנם מדברי הרמב"ם דכתב שם בה"ח וז"ל כל נערה שאין לה קנס אם נאנסה או נתפתתה כך המוש"ר פטור מן המלקות ומן התשלומין עכ"ל משמע קצת דדוקא נערה שפטור מן הקנס לגבי אונס ומפתה פטור ג"כ לגבי מוש"ר. הא חייבי לאוין כיון דחייב קנס גבי אונס ומפתה ה"ה דחייב גם במוש"ר. נראה דס"ל דלא כהתוס' אלא כיון דגלי קרא באונס ומפתה דאף דא"א לקיים ולו תהי' מ"מ חייב בקנס ה"ה במוש"ר

אולם מדברי הירושלמי דכתובות (פ"ג ה"ו) משמע דס"ל היכא דנשא אשה באיסור בכה"ג לא קנס התורה לשלם קנס בשביל שהוציא עליה ש"ר דאיתא שם רבי ירמיה רבי חייא בשם רבי שמעון בן לקיש לא יאמר ולו תהי' לאשה זה המוש"ר שאינו צריך כבר היא תחת ידו ומה תלמוד לומר ולו תהי' לאשה תלמוד הימניה לגזירה שוה מתדרש ולו תהי' לאשה ולו תהיה לאשה מה לו תהיה שנאמר להלן אשה שראויה לו אף לו תהי' שנאמר כאן אשה הראויה לו כו' ע"כ ודברי המפרשים שם אינם נוחים לי ע"כ נראה לי דס"ל להירושלמי דעד כאן לא קנס התורה למוש"ר לשלם קנס אלא היכא שרצה לבגוד באשתו הכשרה לו ובא בעלילות דברים לומר שלא מצאתי לה בתולים וגם יש לו עדים שזינתה כיון דהיא לא עשתה שום עבירה בנשואיה. בזה הוא דקנס רחמנא לו על שהוציא ש"ר עליה אבל היכא שנשא פסולה לו כיון דגם היא מוזהרת כמותו והיא עשתה עבירה בנשואיה ועומדת מתחילת נשואיה להתגרש. בזה אין סברא דקנס התורה לשלם קנס על מה שרצה לבגוד בה באשתו הפסולה לו דלא עביד התורה תקנתא לרשיעי אמנם מדברי הספרי משמע דגם בנשואין דאיסור שייך הדין דמוש"ר יעו"ש

והנה הרדב"ז ז"ל (בח"א סי' י"ט) לענין אי חייב המאנס בולו תהי' בשהודה עפ"י עצמו כתב וז"ל דשני מצות המה ליתן הקנס ולישא האשה וכן מנאן הרמב"ם ז"ל לשני מצות ומשמע דלא תליא הא בהא דמודה בקנס פטור דהא לאו קנסא הוא כו' ואפי' תימא שהוא עונש עונש לאו קנס הוא והמודה בעונשו אינו נפטר ואע"ג דקיי"ל דמי שבא ואמר עברתי עבירה פלונית הלקוני אין מלקין אותו משום דאין אדם משים עצמו רשע אבל המודה שאנס אשה לא שייך האי טעמא כו' אבל גבי אונס שחייב תרתי לישא אותה וליתן הקנס אפי' אם הודה בקנס ונפטר ממנו עדיין נשאר חיוב השני כו' וכופין אותו על ככה ואפשר כי מרוב פשיטות הדבר לא דברו בזה הראשונים עכת"ד. והנה מבואר להדיא בדבריו דלא כמו שכתבתי אבל באמת דבריו נפלאים ממני דמ"ש שהרמב"ם חשיב הקנס והעשה דולו תהי' לב' מצות. לא ידעתי אנה מצא כן הלא כס' המצות מבואר להדיא דלא כוותי' דבאונס ומוש"ר דאיכא בהו גם עשה דולו תהי' חשיב העשה דלישא אותה והקנס לא חשיב ומפתה דליכא בה רק קנס לבד חשיב הקנס מחמת שביאר כבר דעתו בשרשי המצות שלא יחשב במצוה כל פרטיה הלכך באונס ומוש"ר לא חשיב הקנס משום דהוא פרט מפרטי המצוה ואדרבה מוכח להדיא מדברי הרמב"ם הנ"ל דכ' וכל הפטור אם רצה לגרש יגרש וע"ש במל"מ דכתב דס"ל להרמב"ם ז"ל דלא הזהיר הכתוב דלא יוכל לשלחה אלא היכא דחייב קנס ומלקות אבל היכא דליכא חיוב קנס ומלקות אם רצה לגרש מגרש רק שהניח הדבר בצ"ע בספק אמאי מצי לגרש ובארתי לעיל דעתו דכל כמה דלא חייבו ב"ד אינו מחוייב בעשה זו א"נ כיון דאינו יכול לקיים בו ויסרו אותו כדכתיב בקרא מספק פטור נמי מן העשה דולו תהי' לפ"ז בהודה בעצמו כיון דפטור מן הקנס פטור נמי מעשה זו ואפי' אם נאמר כדעת הרמב"ם דס"ל דאינו תלוי הקנס דממון במצות עשה דולו תהי' גבי מוש"ר וכן באונס ומפתה לכו"ע אפי' היכא דלא אפשר לקיים העשה מחוייב בקנס מרבוייא דקרא. מ"מ מצות עשה דולו תהי' ודאי תלוי בקנס ובמקום דפטור מן הקנס ליכא עשה דולו תהי' כמו שהוכחתי לעיל ראי' ברורה משבויה דמדאורייתא היא בחזקת בתולה וא"כ יכולין חכמים לפטור אותו מן הקנס מטעם הפקר ב"ד אבל איך יכולין להפקיע אותו מחיוב המצוה דולו תהי' וע"כ דתלוי בחיוב ב"ד דכ"ז דלא חייבו אותו אינו מחוייב בעשה זו. דגם העשה מיקרי קנס ודינה כקנס ממון לכל דבר א"כ הודה בעצמו פטור. ואף אם נאמר כדעת הרדב"ז דהיינו עונש. מה דפסיקא לו דעונש לאו היינו קנס סתם דבריו כאלו הוא מוסכם אליבא דכו"ע ובאמת לפי דעת רש"י במכות (ה.) עונש דינו כקנס ונפטר בהודאת עצמו ואף לפי דעת התוס' שם דלא מפטר גבי עונש בהודאת עצמו מ"מ מודים דלא מענשינן לו עד שיבאו עדים ויעידו ובהודאת עצמו לכו"ע אין עונשין אותו וגם מ"ש הרדב"ז באומר הלקוני אין מלקין אותו דאין אדם משים עצמו רשע קשה דהא דאין אדם משים עצמו רשע ליכא בבא להודות דרך תשובה וכמ"ש התוס' ב"מ (ג:

) ד"ה מה אם ירצה והא דלא מלקינן לו אף בהודה ע"כ ד"ת מגזה"כ הוא דאין עונשים אלא עפ"י ב"ד ועפ"י עדים. ומ"מ אי הוה אמרינן דעשה דולו תהי' הוה רק עונש ולא קנס היה אפשר לומר כדברי הרדב"ז דחייב עפ"י הודאת עצמו דיש לחלק בין עונש דמלקות לעונש דולו תהי' משום דמלקות במקום מיתה עומדת כדאמרינן בסנהדרין (י.) אבל באמת כבר הוכחתי בראיות ברורות דעשה דולו תהי' עם הקנס חדא מילתא היא וא"כ עפ"י הודאת עצמו כיון דאינו מחוייב קנס אינו מחוייב נמי לישא אותה ובזמנינו עתה דאין דנין דיני קנסות ליתא במ"ע דולו תהי' ואין כופין אותו לנשאה ואם נשאה וגרשה אין כופין אותו להחזירה: