מהרי"א הלוי חלק א מו

עכשיו בזה משום דאם מקנה אוזן העובר הוי דשלב"ל וע"כ דרב מרי הקנה האם לאוזן העובר כמו דקל לפירותיו וכולי עלמא טעי ומקני אוזן עובר ואתי לידי תקלה ומש"ה נענש מה שא"כ אנו שמוכרין אוזן הבהמה שרי דלא אתי למטעי ולפי' הקונט' לא יתכן לפרש כן שפי' דרב מרי ידע דבעכו"ם מעות קונות ונטל מעות מן העכו"ם וכ"ע טעי ואין נוטלין מעות עכ"ל התוס'. ודבריהם צריכין ביאור דאמאי לא יתכן לפרש לשיטת רש"י כסברת ר"ת. דנהי דרש"י מפרש דטעות' הוי אם נכרי קונה בכסף או במשיכה מ"מ אפשר לפרש גם לשיטת רש"י שהעולם טעו ומכרו אוזן העובר והוי דשלב"ל. ולכן נראה לענ"ד להוכיח מדבריהם כמ"ש שאם מוכר העובר מעכשיו לא הוי דשלב"ל. רק דלדעת ר"ת דבנכרי משיכה קונה וכיון דאינו יכול למשוך את העובר ומשיכת הבהמה לא מהני להעובר כמ"ש התה"ד סי' ע"ר וע"כ הי' צריך להקנות לנכרי כשיולד ובכה"ג הוי דשלב"ל ומש"ה הקנה רב מרי האם לאוזן העובר ( והתוס' אפשר דלא ס"ל כשיטת [הרמב"ן] פ"ד דב"מ דהיכא דא"א משיכה לכ"ע מעות קונות ועי' באס"ז שם שהרבה פוסקים חולקים על זה) מה שא"כ לשיטת רש"י דבנכרי מעות קונות לא יתכן לפרש כן דבקנין מעות שפיר יכול להקנות אוזן העובר מעכשיו ותו לא הוי דשלב"ל וכמ"ש לעיל. ועי' בנתיבות המשפט סי' ר"ט שם שגם הוא חולק על הקצה"ח בזה וסובר דאם מקנה העובר מעכשיו לא הוי דשלב"ל. וכן כתב הגאון בעל הפלאה בק"א בסי' מ' ע"ש. וראי' גדולה לזה דבש"ס ב"ב דף קמ"ח ע"א בעי דקל לאחד ופירותיו לעצמו או חוץ מפירותיו מהו אי משייר לעצמו בעין יפה או לא ע"ש בתוס' ורא"ש. והרי הרי"ף והרא"ש פ"ה דב"ב הביאו תוספתא שאם אמר שפחה מעוברת אני מוכר לך פרה מעוברת אני מוכר לך מכר את הולד ע"ש ועי' בחו"מ סי' ר"י סעיף י'. ואם נאמר כסברת הקצה"ח דבעובר במעי אמו הוי דשלב"ל ואם שייר המוכר הולד לעצמו הוי דשלב"ל א"כ ל"ל להתוספתא לאשמועינן דבאומר שפחה או פרה מעוברת גם הולד בכלל תיפוק לי' דגם אם שייר המוכר בפירוש הולד לעצמו לא מהני משום דהוי דשלב"ל. ואמאי לא פשיט בתלמודא דף קמ"ח דמשייר לעצמו בעין יפה מתוספתא זו. אלא ע"כ דבמשייר הולד כיון דקונה העובר מעכשיו לא הוי דשלב"ל ובזה לא בעינן כלל שישייר המוכר בע"י ועיקר בעיית הגמר' הוא דוקא בפירות דקל דהפירות לא באו לעולם כלל ובעי' שישייר לו חלק בגוף הדקל ובזה שפיר בעי הגמ' אם משייר לעצמו בע"י. ומעתה בנ"ד אף אם לא שייר בעין יפה כיון דעכ"פ הוי שיור והעובר הוא של המוכר מעכשיו לא הוי דשלב"ל. והא שמבואר בסי' ש"כ שאם הישראל מוכר העובר הוי דשלב"ל הוא משום דהש"ע סובר דבעי' בעכו"ם גם קנין משיכה כדי לחוש לדעת הר"ת וא"א למשוך את העובר כמ"ש התה"ד סי' ע"ר ואם יקנה את העובר לכשיולד שאז תועיל המשיכה א"כ תו הוי דשלב"ל כמ"ש. מה שא"כ בנ"ד דנכרי המוכר שייר הולד לעצמו ולא בעי' קנין והולד הוא שלו במעי אמו בכה"ג נראה לע"ד דלא הוי דבר שלא בא לעולם

מיהו כל זה לסברת מעכ"ת דבנ"ד הוי שיור אבל לדידי מבעי' לי טובא בהא. דודאי אם הי' אומר הנכרי שמוכר לו הפרה והולד שלי או חוץ מן הולד בזה הוי שיורא מה שא"כ בנ"ד אמר הנכרי שבאם יהי' באפשרי להוציא הולד חי יהי' שייך לו ודברים אלו משמען שמכר לו הכל רק שהתנה עם הלוקח שיהא מחויב ליתן לו הולד כשיולד. ונהי שאין בזה משום דשלב"ל כמבואר בחו"מ סי' ס' סעי' ו' ועי' ברא"ש ב"ב דף ס"ג ע"א שאדם יכול לחייב עצמו או להתנות כל דשלב"ל ואם כן מחויב ישראל הלוקח מדינא ליתן הולד להנכרי מ"מ יש חשש בכור על הולד מטעם דכיון דבשעת לידה חלין כאחת קנין הנכרי וקדושת בכורה אמרי' דברי הרב ודברי התלמיד מי שומעין כדאמר בגמ' תמורה דף כ"ה ע"א ע"ש. וכבר העיר בכעין זה בקצה"ח סי' ר"ט ס"ק י' ונ"ד נראה דגרע טפי מהתם דכאן באמת אין להנכרי שום קנין בהולד רק שיש חיוב על הלוקח אקרקפתא דגברא ליתן לו הולד ואיך יכול ליתן מה שיש עליו קדושת הגוף. ומ"מ נראה לענ"ד למצוא צד היתר בזה. כיון שעכ"פ מכר הנכרי באופן זה שיתחייב הלוקח ליתן לו הולד ואע"ג שלא התנה משפטי התנאים מ"מ מלבד שדעת הרבה מקדמונים דבממון לא בעינן משפטי תנאים אלא גם לפי המבואר בח"מ סי' רמ"א סעי' ט' וסעי' י"ב דגם בממון בעי' משפטי התנאים. מ"מ זה דוקא היכא שהתנה בדרך תנאי דכיון שהתנה ולא התנה כהלכתו הוי פטומי מילי אבל היכא שיש גלוי דעת שמכר על אופן זה הרי זה כמו שהתנה וכפל התנאי כמ"ש הר"ן בקדושין פ"ב בסוגי' דזבין אדעתא למיסק לא"י ע"ש. ואם כן אם נאמר שהולד יהא קדוש בבכורה ולא יתן הלוקח הולד למוכר ודאי דאדעתא דהכי לא מכר לו ונתבטלה המכירה וממילא ליכא קדושת בכורה כלל. וכל זה אין ענין למה שפלפלו הפוסקים ביו"ד סי' ס"א בע"מ אי הוי שיורא או תנאה. דבנ"ד לא אמר הנכרי ע"מ וליכא רק חיוב על הישראל וכמ"ש. ועוד דכיון שעכ"פ יש חיוב על הישראל ליתן לו הולד א"כ גם אם נאמר שהלוקח יפייסו במעות וכדומה כדי להשאיר הולד בקדושתו מ"מ אי לא משכח נכרי זוזי יקח הולד בכי האי גוונא מיקרי יד נכרי באמצע ופטור מבכורה כדאמרי' בב"מ דף ע' ע"ב ועי' בסי' ש"כ ס"ה וסעי' ז'. ואף שבפסקי מהרא"י סי' ק"ל הביא בשם התוס' לחלק בין אם היתה הבהמה מעיקרא של נכרי או של ישראל כבר כתבתי בתשובה שדברי התה"ד תמוהים דהתוס' לא כתבו כן רק לל"ק דרבא בפ"ק דפסחים אבל לפי מאי דקי"ל כלישנא בתרא דבהמת ארנונא פטורה מבכורה אע"ג דמצי מסלק לי' בזוזי מוכח להדיא דגם אם היתה מקודם של ישראל ואף דמצי מסלק לי' בזוזי אפ"ה פטור מבכורה משום דאי לא משכח נכרי זוזי שקיל ולד. והיינו ממש נ"ד והנה הרמ"א ביו"ד ס"ס ש"כ והט"ז והש"ך הביאו בשם מהרי"א דגם בסתמא אם מכר העובר לא הוי דבר שלא בא לעולם דנעשה כאומר לו קנה בהמה לולדותיה כדאמרי' בריש המפקיד. והמהרי"א סי' ק"ל שם הביא ראי' לזה מהא דקנה יעקב הולדות מלבן ע"ש. ולפמ"ש אין ראי' כלל דהתם נשתעבד לבן ליתן ליעקב הולדות עבור שכר טרחתו וחיוב ושעבוד מועיל אפי' בדבר שלא בא לעולם. מיהו עכ"פ יש להביא ראי' מדברי מהרי"א דכמו דהתם שהבטיח הישראל ליתן הולדות לנכרי עבור שכר טיפולו פטור מבכורה ה"ה נמי בנ"ד שהבטיח הישראל ליתן לנכרי הולד עבור מה שמכר לו הפרה. וכאן א"ל כסברת מעכ"ת דדוקא בישראל שיודע הדין אמרי' דמסתמא עשה באופן המועיל מה שא"כ בנכרי שהרי המהרי"א כתב כן גם גבי יעקב ולבן והתם הי' לבן המוכר נכרי אפ"ה אמרי' נעשה כאומר לו קנה פרה לולדותי'. ואף שכתבו הפוסקים שהמהרי"א לא סמך על זה רק בצרוף קולות אחרות, גם בנדון שלפנינו יש עוד טעמים להתיר וכמו שכתבתי למעלה. ומ"מ מאחר שהנו"ב מהד"ת סי' קצ"א והח"ס סי' שי"ב הורו בכעין זה לעשות בו מום קבוע ע"י נכרי גם בנ"ד נראה להתיר ע"י הטלת מום ע"י נכרי באופן אם גם מעכת"ה יסכים לזה כי ירא אני לסמוך על דעתי העני' לבדי. דברי ידידו ואוהבו באמת ובתמים דו"ש ושלום תורתו כל הימים: סי' מא ב"ה יום ד' ואתחנן תר"ל לפ"ק. לבוב לחכם אחד בק' יאברוב יע"א

מכתב יקרתו גם את הראשון גם את השני הגיעוני במועדו. ואשר לא השבתי לכבודו על דבר שאלתו אם מותר לפדות בן בכור בנאטין. הוא כי לא מצאתי