מהרי"א הלוי חלק א מד

לפנותו. וגם הפרישה והב"ח שם הביאו מחלוקת הנז'. ומעכת"ה פתח בחכמה לומר שאין כאן מחלוקת כלל דרש"י הוכרח לפרש דקבר הנמצא מיירי בידוע שלא נקבר מדעת בעל השדה משום סיפא דקתני מותר בהנאה דכיון דאיסור הנאה דקבר הוא מה"ת מש"ה גם בספק אסור מה שא"כ הטור דמיירי לענין פינוי ולענין מקומו טהור דאינו אסור רק מדרבנן לכך סובר הטור דגם בספק מותר לפנותו ויפה כתב. אלא שמלשון הטור שם שכתב ואם מדעת בעל השדה נקבר אסור לפנותו ומקומו טמא ואסור בהנאה משמע דברישא באינו ידוע אם נקבר מדעת מותר בהנאה הרי שגם לענין היתר הקבר סובר הטור דמספק מותר בהנאה. והנלענ"ד בזה דהנה התוס' בסנהדרין דף מ"ח ע"א ד"ה משמשין הקשו מהא דאמרי' בחולין ד"ת עור האדם טהור ומפני מה אמרו טמא כדי שלא יעשה עורות אביו ואמו שטיחין משמע דליכא איסור דאורייתא בעור. הנראה מדבריהם דאם נאמר דעור המת אינו אסור רק מדרבנן שפיר גזרו עליו טומאה אף דבלא"ה אסור בהנאה מדרבנן אלמוה רבנן למילתייהו לגזור נמי טומאה. אבל אי נימא דעור המת אסור בהנאה מה"ת א"כ לאיזה צורך גזרו טומאה על העור הא בלא"ה לא יעשה שטיחין כיון דאסור בהנאה מה"ת. גם מלשון תירוץ התוס' שם משמע כמ"ש. ומעתה י"ל שלפי מסקנת התוס' בסנהדרין שם דעור אסור בהנאה מה"ת א"כ אפשר דגם תכריכי המת וקבר בנין אסור בהנאה מה"ת אבל לפי דברי התוס' בנדה דף נ"ה ע"א ד"ה שמא דעור אינו אסור בהנאה ע"ש וע"כ כוונתם שמן התורה אין העור אסור בהנאה דמדרבנן פשיטא דאסור דלא גרע מתכריכין כמ"ש התוס' בסנהדרין שם ומ"מ אף שהעיר אסור בהנאה מדרבנן הוצרכו לגזור טומאה כדי שלא יעשה מהעור שטיחין לאלומי מילתייהו וכמ"ש לעיל וכיון דעור המת אינו א"ב רק מדרבנן א"כ כ"ש תכריכי המת וקבר בנין אינם אסורין בהנאה רק מדרבנן וכמ"ש בתוס' סנהדרין הנ"ל דעור המת חמור מתכריכין. ומעתה י"ל שבזה מחולקים רש"י והטור דרש"י סובר דעור א"ב מן התורה וכמ"ש התוס' בסנהדרין ולשיטה זו י"ל שגם בקבר בנין א"ב מה"ת וכמ"ש רש"י בסנהד' דף מ"ז ע"ב ד"ה מקומו ומש"ה הוצרך רש"י לפרש דקבר הנמצא מיירי בקבר חדש ויודע בעל השדה שלא צוה מעולם לקוברו שם שאם הי' ספק אם נקבר מדעת הבעלים הי' אסור בהנאה כיון שהוא ספק תורה. אבל הטור סובר כשיטת התוס' בנדה שם וכפ"מ שפירשתי דבריהם דעור המת אינו אסור בהנאה רק מדרבנן וממילא תכריכין וקבר בנין ודאי אינם א"ב רק מדבריהם ולכן פסק הטור דגם מסתמא שא"י אם נקבר מדעת הבעלים ג"כ מותר בהנאה משום דהוא סד"ר. ומעתה בנ"ד לענין פינוי המת דאינו אסור רק, מדרבנן כמ"ש הב"י סי' שס"ד גם רש"י מודה דבספק אם נקבר מותר לפנותו ועד כאן לא אסר רש"י בספק אלא לענין הנאה דבזה הוי ספקא דאורייתא לשיטת רש"י וכמ"ש. כן נראה לענ"ד

ולענין הספק השני מאחר שנמצאו שלשה מתים אם יש לחוש לשכונת קברות וצריך לבדוק כ' אמה לכל צד. האמת אגיד כי נפלאתי מאוד הפלא ופלא מדוע לא הביאו בטוש"ע הך דינא שאם נמצאו ג' מתים הרי זה שכונת קברות והיותר תימה על הטור שכתב בקבר הנמצא וא"י אם מדעת הבעלים מותר לפנותו ולמה לא כתב שאם נמצאו ג' אסור לפנותם כמ"ש הר"ש פט"ז דאהלות מ"ג. וגם יש נפקותא לענין כהנים דאסורין להלוך שם שמא ימצאו עוד מתים. ולולי דמסתפינא הייתי אימר שדעת הטוש"ע דדין זה דג' ה"ז שכונת קברות הוא רק מדרבנן. והרי בוסתות דחזיא ג"פ מגופה ומסתבר דאורח בזמנו בא ואפ"ה קי"ל ווסתות דרבנן. ומאחר שאינו אלא מדבריהם אפשר שלא גזרו רק בא"י. ועי' ברמב"ם סופ"ט מה' טו"מ שכתב שכל אלו הטומאות הוא רק מדבריהם. וקצת סמך יש לזה מהא דאמרי' (בנדה) [בנזיר] דס"ה ע"ב בדק מכ' אמה ולא מצא מאי א"ר שכונת קברות מ"ט אר"ל עילה מצאו וטיהרו את א"י ע"ש. וקשה מאי שיאטי' דארץ ישראל הכא והרי במשנה שם סתמא תנא שלשה ה"ז שכונת קברות וע"כ דקים להו לחז"ל שדין זה אינו נוהג רק בא"י ומש"ה קאמר דבכה"ג אין להחמיר ולהחזיק טומאה בא"י. ועי' בתוס' שם ד"ה א"ד. ולפי שדין זה אינו נוהג רק בא"י מש"ה השמיטוהו בטוש"ע כמו שלא הביאו דין בית הפרס ודין מדורות הנכרים

ובזה יש לעורר במ"ש הפוסקים דל"א בתלתא זימני הוי חזקה אלא במידי דאתי מגופא ולא במידי דאתי מעלמא והגאון בחק יעקב סי' תס"ז הקשה ע"ז ממשנה זו דג' ה"ז שכונת קברות אף דאתי מעלמא יעו"ש ולפמ"ש אדרבה ממשנה הנז' יש ראי' לדברי הפוסקים דבאמת מדינא גם בנמצא ג' מתים לא חיישי' להחזיק שמא ימצאו עוד אחרים משום דהוי מידי דאתי מעלמא ואין זה רק בא"י משום קדושת הארץ ובשאר איסורין לא שייך זה. ועי' בר"ש פי"ח דאהלות משנה ט'. כן הי' נראה לכאורה ולאשר אני יושב כעת בכפר ואין בידי הספרים הנחוצים לזה לכן לא יכלתי לברר הדברים למעשה. והנה במשנה דנזיר ואהלות תנן מצא שלשה אם יש ביניהם מארבע עד שמנה ה"ז שכונת קברות ובודק ממנו ולהלן וכו' מבואר שאם הם רצופים פחות מד"א לא הוי ש"ק אמנם ראיתי שמעכ"ת כתב בשם ספר פ"ת דבשו"ת חות יאיר כתב דבזמן הזה שאין מרחיקין כ"כ אפי' בפחות מזה הוי ש"ק וכעת אין ת"י לא ס' פ"ת ולא שו"ת חות יאיר. ומ"מ אמינא בה טעמא דבשו"ת אא"ז הח"צ ז"ל סי' קמ"ט האריך שצריך להניח בין קבר לקבר לכל הפחות אמה וכתב שם שהעולם טועים במה שראו בש"ע שבין קבר לקבר כתב סתם עד שיהא דופן הקבר מפסיק וכו' וחשבו שבין קבר לקבר סגי בהפרש כל שהוא וטעות הוא בידם דהש"ע שטפא דלישנא דברייתא נקט ומ"מ היינו ו"ט דוקא עכ"ל הח"צ ז"ל

ובאמת י"ל שהעולם סומכין על דברי הרשב"ם ב"ב דף ק"ב ע"א ד"ה מצא דלפירושו שם אין בין קבר לקבר אלא ב' טפחים. עכ"פ חזינן שאין נזהרין העולם להרחיק השעור הראוי ומש"ה שפיר כתב החות יאיר דבזה"ז אפילו פחות מהשיעור המפורש במשנה הוי ש"ק כיון שרגילין לקבור כן. ומ"מ זה דוקא אם יש הפרש עכ"פ כשיעור דופן הקבר וכמשמעות לשון הש"ע שהביא הח"צ ז"ל או שיש הפרש שני טפחים וכמ"ש בשם הרשב"ם מה שא"כ בנ"ד שהיו מונחים זה אצל זה ממש ראשו של זה בצד ראשו של זה וכיון דליכא שום הפרש ביניהם אפי' הפרש כ"ש בודאי אין זה שכונת קברות. ומבואר להדיא בפי' המשנה להרמב"ם פט"ז מ"ג דאהלות וכאשר ימצא מתים רבים נפגשים קצתם על קצתם הנה הם דמיון איש אחד. וכ"כ עוד בפ"ט מטו"מ הל"א. ועוד דהשלישי הנמצא היו רגליו מכורכות בעור שטיוול ובידוע שאין דרך ישראל לקבור כך וע"כ או שנהרג ונפל שם או: שהוא נכרי ובכה"ג לית בי' משום ש"ק כדאיתא בנזיר דס"ה ע"א. ולכן הי' נראה לענ"ד שדי ליטול ג"ט עפר סביב המקום שהיו מונחים שם המתים וחופר בעומק ג' טפחים בקרקע בתולה. ומיהו הי' נראה שאותו עפר הנקרא תבוסת המת צריך לקוברו דהרי נפקא לן מקרא ונשאתני ממצרים מעפר מצרים טול עמי וא"כ הרי יעקב אע"ה אמר אח"ז וקברתני וגו' והרי כתב הרשב"ם ב"ב ק"א ע"ב דעפר תבוסה הוי כרקב של מת והרמב"ם בפהמ"ש דאהלות כתב שם דבעפר תבוסה נתערב בו דמו ולחותו ומבואר בש"ך יו"ד סי' שס"ד ס"ק י"א דבכה"ג צריך לקבור גם את העפר שנבלע בו דם המת. ולא הבנתי מ"ש מעכת"ה להשליך העפר על בית הקברות דלענ"ד נראה ברור דעפר תבוסה טעון קבורה וראיתי למעכת"ה שהחמיר הרבה בזה ובודאי המחמיר תע"ב