מהרי"א הלוי חלק א ל

מספיקא. ובאמת שלכאורה הי' מקום לומר דנוקמא הפרה בחזקת מ"ק כמו בכל ספק במכירה ועד כאן לא כתבו המרדכי בפ' הזהב והטור בסי' ש"ך דבעי' תרווייהו כסף ומשיכה לאפקועי מקדושת בכורה רק היכא שהישראל מוכר לנכרי דבחזקת ישראל קיימא וחייבת בבכורה מספק ומש"ה בעינן שני הקנינים כדי לצאת מכל ספק ואז דוקא פטורה מן הבכורה אבל אם הנכרי מוכר לישראל בזה אפשר שאם הי' קנין אחד לבד כסף או משיכה פטור מן הבכורה משום חזקת מ"ק. איברא שהדבר מבואר בשטמ"ק סוף פ"ק דכתובות דבעכו"ם לא שייך חזקת מ"ק ועי' שם היטב ועי' בהה"מ פט"ו מא"ב הל' כ"ו. אמנם כיון דעכ"פ אין לשניהם חזקה לא להנכרי המוכר דאין לו חזקת מ"ק וגם לא לישראל הקונה א"כ דינא הוא דיחלוקו ואף לרבנן דפליגו אסומכוס. ועי' ברש"י ותוס יבמות דף ל"ז ע"ב ובתוס' ב"ק דף ט' ע"א ד"ה הילכך ובכ"ד. וא"כ הוי יד נכרי באמצע ופטור מן הבכורה אם (קנה) [מכר] הנכרי בכסף לחוד. ובאמת כי לא מלאני לבי לחלוק על הש"ך ח"ו זולת שמצאתי ראי' ברורה לדברי מהא שכתבו התוס' בבכורות דף י"ג ע"א ד"ה הלוקח דלהכי איצטריך למימר קנה וחייבת בבכורה דאי לא קאמר רק קנה הו"א דקנה מספק או מדרבנן קמ"ל דקנה קנין גמור ע"ש מדבריהם מבואר להדיא שאם לא קנה הישראל רק מספק הי' פטור מן הבכורה ורק משום דקנה הישראל קנין גמור מש"ה חייבת בבכורה. ואף שהתוס' בע"ז דף ע"א כתבו שישראל הרוצה להפקיע מן הבכורה צריך להקנות להנכרי בכסף וגם במשיכה כדי לחוש לשני הדיעות רש"י ור"ת אם כן משמע דבספק קנין חייבת בבכורה ובע"כ כמו שכתבתי דבישראל המוכר לנכרי דיש להישראל חזקת מ"ק בזה אם לא עשה הנכרי רק קנין אחד מוקמינן אותה בחזקת הישראל וחייבת בבכורה ומש"ה הצריכו התוס' בע"ז לעשות שני הקנינים אבל בש"ס בכורות דמיירי בנכרי המוכר לישראל דל"ל להנכרי חזקת מ"ק כמ"ש בשם הקדמונים בזה אם קנה הישראל מספק פטור מן הבכורה כיון דליכא חזקה לחד מינייהו הוי דינא דחולקין וכמ"ש והוי יד נכרי באמצע ומש"ה איצטריך לאשמועינן דחייבת בבכורה משום דר"ל סובר דנכרי בכסף והוי קנין ודאי. על כ"פ בין אם כוונת התוס' מטעם שכתבתי או מטעם אחר עכ"פ מבואר מדברי התוס' להדיא שאם קנה הישראל מספק פטורה מן הבכורה וא"כ לדידן מלבד שכל הפוסקים פסקו כהר"ת אלא גם אם באנו לחוש לדעת רש"י ולומר דהוי ספק היכא שקנה הישראל מספק פטורה מן הבכורה וכמ"ש התוס'. ובזה מיושב קושית הב"ח והמעדני יו"ט רפ"ב דבכורות על סתירת דברי הרא"ש ולפמ"ש לק"מ ודו"ק. ומ"ש מעכ"ת דקנין הכסף שנתן הישראל אינו מועיל לגבי הולד משום דהוי דבר שלא בא לעולם והביא ראיה ממה שכתב המחבר בסי' ש"ך או יקנה לו האם כדי להקנות חלק בעובר משמע דוקא במפרש להקנות העובר אבל לא בסתמא. במחכ"ת שגג שגגה גדולה דאם אינו מקנה רק העובר לחוד זה הוי דבר שלא בא לעולם וצריך להקנות בפירוש האם לעוברה אבל אם מכר לו גוף האם א"כ פשיטא דקנה אותה לגמרי ואם ילדה אח"כ הוי הולד ללוקח וזה פשוט ומבואר וע"כ לא איפלגו בש"ע חו"מ סי' ר"כ סעי' י"א רק במוכר פרה סתם והיתה מעוברת אם דעתו למכור גם הולד או לא וגם שם קיי"ל כהרמ"א שהולד מכור אבל אם ידענו בבירור שמוכר הפרה עם הולד פשיטא שהולד מכור ולא הוי דבר שלא בא לעולם כיון שמכר גם האם. ועי' בש"ס דב"מ דף ק' ע"א וזה פשוט מאוד

והנה המג"א בסי' תמ"ח הביא בשם תשו' משאת בנימין לענין מכירת חמץ דאזלינן בתר דיניהם והמג"א שם דחה דבריו מהא דאמרינן פ"ב דבכורות עכו"ם שנתן מעות לישראל בדיניהן קנה וכו' מאי בדיניהן בדיניהן שפסקה להן תורה משמע דדיני עכו"ם לא מהני ע"ש. ובאמת שלכאורה ראיית המג"א אינו מובן שהרי ידוע מ"ש הר"ן ריש פסחים דמה שאמרה תורה תשביתו יכול להתקיים באחד משני דברים אם בביטול או בבדיקה ובביעור אלא מפני שביטול זה תלוי במחשבתן של בני אדם ואין דעותיהן שוות ואפשר שיקלו בכך ולא יוציאנו מלבן לגמרי ראו חכמים להחמיר שלא יספיק הביטול והצריכו בדיקה וביעור וכו' ע"ש וא"כ כל שבדיניהם קנה הנכרי את החמץ א"כ תו מועיל הביטול לחוד דשוב אין לחוש שמא לא יבטל הישראל בלב שלם כיון שגם בדין יכול הנכרי להוציא החמץ מידו א"כ מסתמא מסתלק ממנו הישראל ומועיל הביטול. ומה ראי' מביא המג"א מבכור דשם בעינן קנין גמור ומש"ה לא מהני מה שקנה הנכרי בדיניהם משא"כ בחמץ דסגי בביטול א"כ שפיר מועיל הקנין שקנה בדיניהם כיון שעכ"פ ע"י קנין כזה הי' הביטול בלב שלם וכמ"ש. אמנם י"ל דהרי התוס' בפסחים הקשו אמאי אמרי' אבל אתה רואה של גבוה נימא הואיל ואי בעי פריק לה וכתבו דא"כ הי' קונה אותו דאטו נחשוב חמץ של אחרים כשלו הואיל אי בעי קני לה יעו"ש דף מ"ו ע"ב ד"ה הואיל. וא"כ כיון שע"פ ד"ת לא קנה הנכרי החמץ אף שקנה אותו בדיניהם מ"מ יש לומר הואיל אי בעי מפייס את הנכרי בדמים שלא יטול את החמץ הוי כשלו ועובר בב"י ותו אין לומר דאטו נחשוב חמץ של אחרים כשלו מטעם הואיל כיון דבאמת החמץ הוא בדין תורה של הישראל. והמ"א הביא ראי' מבכורות דקנין של דיניהם אינו מועיל לענין בכור וחשיב עדיין של הישראל אף שקנה אותו הנכרי בדיניהם וכיון שחשוב כשל ישראל ממילא גם גבי חמץ אינו מועיל מטעם הואיל ודו"ק

ובזה יש מקים ליישב קושית התוס' בבכורות הנז' דאמאי צריך למימר וחייבת בבכורה דכיון דקאמר קנה פשיטא דחייבת בבכורה דהנה הגאון בעל טורי אבן במס' ר"ה דנ"ג ע"א נסתפק בבהמת הפקר אם חייבת בבכורה ע"ש. אמנם הגאון בעל חתם סופר חיו"ד סי' שט"ז כתב שנעלם ממנו תוספתא מפורשת בהמת מדבר וכו' פטורה מן הבכורה ע"ש

והנה בש"ס ב"ב דף נ"ד ע"ב אמרי' נכסי עכו"ם הרי הן כמדבר וכל המחזיק בהן זכה בהן מ"ט נכרי מכי שקיל זוזי איסתלק יעו"ש וגם במטלטלין הדין כן למאן דס"ל דמשיכה בנכרי קונה דמכי שקיל הנכרי המעות איסתלק לי' והישראל לא קנה עד דמשיך ואם קדם אחר וזכה קודם המשיכה זכה האחר כמ"ש הש"ך סי' קצ"ד ס"ק ד' וא"כ מיושב קושי' התוס' הנז' דאי לא קתני רק קנה הו"א דקנה אותו בדיניהם דידוע שבדיניהן כסף קונה וכמו שהקשה באמת המג"א דלוקמא בהכי וקמ"ל כאן דקנה את הפרה בכסף בדיניהם אם משך אח"כ זכה בה כזוכה מן ההפקר כיון דנכרי איסתלק משעת לקיחת המעות ואם קדם ישראל אחר וזכה בה קנה זה האחר כמ"ש הש"ך הנ"ל וממילא אם ילדה הפרה קודם משיכת הישראל פטורה מן הבכורה כדין בהמת הפקר כמבואר בתוספתא הנ"ל דפטורה מן הבכורה ומש"ה איצטריך לאשמועינן דחייבת בבכורה משום דגם בד"ת כסף קונה בנכרי והוי קנין גמור גם בדינינו ודוק היטב

ומעתה יש מקום עיון לכאורה אהא שהצריכו הקדמוני' לצאת ידי כל הספיקות של רש"י ור"ת ומש"ה הרוצה להפקיע קדושת הבכור צריך כסף ומשיכה הרי המ"ב כתב כיון שבדיניהם מועיל קנין כסף מהני גם כן להפקיע קדושת בכורה ואף שהמג"א כ' דקנין שבדיניהם אינו מועיל לענין ד"ת מ"מ כיון שעכ"פ בדיניהם זכה הנכרי א"כ מסתלק הישראל מן הפרה שהרי יודע שהנכרי יזכה בדיניהם ולא גרע מבהמת הפקר שפטורה מבכורה. והנ"ל בזה דהנה בפסחים דף ו' ע"א הקשו אהא דאמרו התם דבהמת ארנונא היכא דמצי מסלק לי' לנכרי בזוזי חייבת בבכורה ובפ' א"נ אמרינן גבי המקבל צאן ברזל מן הנכרים דהולדות פטורים מן הבכורה אע"ג דמצי לסלק להנכרי בזוזי ותרצו דשאני התם