מהרי"א הלוי חלק א קצה

נאמנת ועיין בקו"א להגאון בעפ"י בכתובות דף ט' שהתיר אף באשת פקח לסמוך על דעת ר"י ואם כי שם רבו החולקי' עלי' מ"מ כדאי הוא הפנ"י לסמוך עלי' אף באיסו' דאוריי' ומכ"ש בנ"ד דהוא רק איסור דרבנן וגם דעת הסוברים דאשת חרש שזנתה מותרת לבעלה יש להם פנים בהלכה. ובעזרת ד' יש לי לפלפל בזה בכל פרט ופרט אך לרב טרדותי וגם למען יבואו דברי אלה אליו למחר ביום הפורים ולקיים בזה מצות משלוח מנות מהרתי בא היום להשיבו כי הדבר פשוט לפענ"ד להיתר. דברי ש"ב ידידו ואוהבו

סי' קעו ב"ה יום א"ח כ"ד תשרי תרל"ב לפ"ק פה לבוב. אלקים יענה את שלום ידידי הרב החריף השנון זית רענן. החסיד והעניו החכם השלם המפורסם לתהלה מ' בעריש לאסטמאן נ"י בעה"ק צפת ת"ו

מכתב שאלתו הגיעני. וראיתי כי מעכ"ת פלפל בזה לאמתה של תורה וד' עמו שהלכה כמותו וביקש ממני לחוות דעי אף אני. והאמנם כפי הנראה כבודו נוגע בזה. ולא הי' הדין נותן להשיב לאחד מן הצדדים. אבל לאשר מכיר אנכי היטב את מע"כ. ולא חשוד בעיני להפוך הדברים או ללמוד שקר ח"ו באתי היום לעיין בזה. בחצר גדול ובתים פתוחין לתוכה והחצר רשות לכל הבתים ובאמצע החצר יש אבן מנוקב ותחתיו בור אשר דרך שם שופכין אנשי החצר את השופכין שלהם. ובעת שקנה מע"כ הבית שלו בחצר הנ"ל הראה לו המוכר מקום השופכין שישפוך גם הוא כאחד מהם וגם מע"כ שפך שמה ערך שנה בלי מערער. ואח"כ עמדו איזהו מבעלי החצר למחות בו באמרם כי איזה שנים מקודם הי' בסוף החצר סמוך לביתו מקום מנוקב אחר לשפיכת השופכין והמים היו מקלחין דרך צנור תחת הקרקע לבור הגדול של אמצע החצר. ורוצים להכריח את מע"כ לשפוך שמה כמקדם. והנה מעכ"ת לא ביאר היטב בלשון השאלה אם טענת המערערים כי מקודם היו שופכים מבית מע"כ רק למקום המנוקב סמוך לביתו ולא באמצע החצר כלל אם הטענה הזאת אמת ונתברר ע"פ עדים בלי שום הכחשה. או אם יש איזה ספק בדבר הזה. כי יש נפקותא גדולה בזה כי אם יש איזה ספק בטענה זאת הדבר פשוט שהדין עם מעכ"ת ואין אנו צריכים בזה למחלוקת אבות העולם אם צריך בחזקות כאלה חזקת ג"ש וטענה. דהם לא נחלקו רק בראובן שהחזיק בתשמיש שהי' מקודם בבירור של שמעון דאז אנו צריכין להקנות לראובן תשמיש בקרקעו של שמעון וס"ל לר"ח בזה דבעי קנין גמור ושטר או חזקה ג"ש וטענה כדין קנין קרקע. והרמב"ם וסייעתו ס"ל דבתשמיש קרקע בעלמא מועיל מחילה וכיון שראה ושתק מחל מיד וא"צ ג"ש וטענה. אבל כל זה דוקא אם אין בדבר שום ספק שהי' התשמיש מקודם של שמעון. משא"כ אם אנו מסופקין על גוף הדבר אם הי' של המערער מעולם בזה לא נחלק אדם מעולם דא"צ ג"ש וטענה. דכאן לא מטעם קנין ולא מטעם מחילה אנו באים רק מטעם הודאה דכיון שראה שמעון איך ראובן משתמש בחצר זה ולא מיחה בודאי הודה שהדין עם ראובן וכדאמרינן בש"ס פ"ק דב"מ דף ו' מדשתק אודי' אודי לי' וע"כ לא איבעיא לן התם רק בתקפה בפנינו דמצי אידך למימר הא קא חזי לי' רבנן אבל פשיטא לן דבשאר דוכתי הוה שתיקה הודאה אף דצווח תיכף אחר כן. ולא ידעתי שום חילוק בזה בין קרקע למטלטלין דדוקא לענין קנין יש חילוק בזה משא"כ כאן דאמרינן שהודה שטענת חבירו אמת שפיר הוי שתיקה כהודאה מיד בין במטלטלין בין בקרקע. ואף שהדבר הזה פשוט בעיני יגעתי ומצאתי כי כן מפורש להדיא בתשובת מהרי"ט ח"א סי' ק"ח וס"ס קל"ד ע"ש. אמנם אם אמת הדברים כדברי המערערים כי מקודם נשפכו השופכין סמוך לבית מעכ"ת למקום המנוקב ולא באמצע החצר דבר זה תלוי במחלוקת הקדמונים הנ"ל אם צריך בחזקת תשמיש חזקה ג"ש וטענה או לא. והנה הב"י בשלחנו הטהור הכריע בכל דבר כדעת הגאונים והרמב"ם דא"צ בזה ג"ש וטענה אלא מיד ששתק מחל. אמנם בהכרעת הרמ"א יש מחלוקת דהט"ז והע"ש הבינו בכוונת הרמ"א דמה שהכריע בסי' קנ"ה כדעת הרמב"ם היא בכל מילי וקאי על כל מקום שהזכיר המחבר מחלוקתם בסימנים הקודמים ונטר הרמ"א עד לבסוף והכריע כהרמב"ם אבל הסמ"ע בסי' קנ"ג הבין דהרמ"א מחלק בין החזיק לעשות בתוך שלו דאז מועיל החזק' מיד כדעת הרמב"ם אבל אם החזיק להשתמש בשל חבירו בזה לא הכריע הרמ"א כלום. ועדיין היא מחלוקת. ומדברי הש"ך בסי' קנ"ג שם נראה שדעתו בכוונת הרמ"א כמ"ש הסמ"ע ובספק פלוגתא דרבוותא בזה לא הכריעו הסמ"ע והש"ך שם מי נקרא מוחזק ומש"ה דעת הש"ך לומר בזה כל דאלים גבר. גם כל רבותינו גדולי אחרונים האריכו בזה בתשובותיהם ולא יכולתי להעלות דבר ברור בזה מי נקרא מוחזק וראתי למהרי"ט בשניות ח' ח"מ סי' ע"ה שנסתפק בכל מה דפליגי רבוותא אי מועיל החזק' אי לא כגון בקיטרא וביה"כ. אי בעיא ג"ש וטענה. אם נאמר בזה העמד קרקע בחזקת מ"ק או אדרבא נאמר להעמיד התשמיש בחזקת המחזיק והוי אידך הממע"ה ע"ש שהאריך בזה

והנלפענ"ד בזה דהנה זה כמה ימים נסתפקתי וכמדומ' שראיתי גם כן לאחד מן האחרונים שנתעורר בזה בהא דקיי"ל בכל דוכתא דאזלינן בתר חזקת מ"ק וכדומה. אם חזקה זו הוא מטעם ברור הדברי' דמחמת החזקה אמרינן דבודאי כך היתה המעש' או דילמא דהחזק' אינה מבררת כלום רק דמספק אמרינן להעמיד הדבר כמו שהי' מקודם. ואין אנו יכולין להוציא הדבר מחזקתו אם לא בראי' גמורה. ומספק מעמידין הדבר על חזקתו אף שלא נתברר כלום מחמת החזק'. ונרא' דזה תלוי בהא דפליגי אמוראי פ"א דכתובות לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה או לא. דאם אמרי' דמחמת החזקה נתברר' המעש' א"כ כיון דמחמת חזקת כשרות' כבר נתברר דלכשר נבעלה ממילא גם הולד כשר כיון דהוי בירור גמור בלי ספק מה לי היא מה לי בתה. אבל אם נאמר דמחמת החזק' לא נתברר הדבר רק דמספק אין יכולין להוציא הדבר מחזקתו. ומעמידין הדבר כמו שהי' מקודם. ומש"ה דוקא איהי דהיתה עומדת בחזקת כשרותה עד עתה מעמידין אותה בחזקת' ואין יכולין להוציא' מחזקת' ולפסלה מספק משא"כ בתה דנולדה בספק ומעולם לא הית' עומדת בחזקת כשרות ממילא היא ספק פסולה. ולפ"ז אמינא מילתא חדתא דאף לפי מה דקיימ"ל לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה. היינו בספק דעלמא שראוה מדברת עם א' וא"י אם לכשר אם לפסול. אבל בספק דתרי ותרי אף אם נאמר דגם בתרי ותרי מוקמינן אחזק' מ"מ אינו מועיל לגבי הולד. והטעם בזה לפמ"ש דמאן דס"ל להכשיר בבתה סובר דחזק' הוא מטעם ברור. דע"י החזק' נתברר שנבעל' לכשר ומש"ה גם הולד כשר. אבל בתרי ותרי אי אפשר לומר דמחמת החזק' נתברר שהאמת כדברי העדים שנבעל' לכשר דהא חזק' לא עדיפא משני עדים וכיון דתרי כמאה. ואף אם יבואו עוד הרבה עדים לסייע לאילו אינו מועיל כלום גם החזק' אינה מועלת וכעין שכתבו בתוספת ב"ק דף ע"ב ע"ב דמש"ה אינו מועיל מיגו מטעם דמיגו לא עדיפא משני עדים ע"ש וה"ה לענין חזק'. וכיון דבתרי ותרי אין החזק' מועלת מטעם בירור רק דהיכי דקיימי תיקום א"כ ממילא אינו מועיל רק לגבי האם להעמיד אותה בכשרותה כמו שהית' עכשיו ולא לגבי הולד שלא הי' לו חזקת כשרות מעולם.