מהרי"א הלוי חלק א קפח

הזוחל ליכא למיחש רק שמא המים הוליכוהו ושבולת שטפתהו אבל לא חוששין שמא שט נגד מרוצת המים. והרמב"ם פי"ג מגרושין הלכה ט"ז גבי מים מקובצים כגון בור או מערה כתב דוקא שעמד וראה כל סביביו אבל בהלכה ב' גבי מים שאל"ס כתב סתם ולא עלה דמזה הוכיח הכ"מ דבעי' שישהה כדי שתצא נפשו. וכן המחבר בסי' י"ז סעי' ל"ב לא כתב שעומד ורואה כל סביביו רק במים שיש להם סוף. ולא בסעיף ל"ד גבי משאל"ס. ומיהו יש לדחות דלענין חששא דרבנן דאף אם שהה עד שתצא נפשו מ"מ יש לחוש שמא יצא במקום רחוק ע"י גלי הים או דף של ספינה בזה ליכא למיחש רק שמא שט דרך מרוצת הנהר ושטף מימיו. משא"כ לענין החשש דאוריי' שמא יצא מיד דמש"ה בעי' שישהה העד עד שתצא נפשו חשש הזה שפיר יש לחוש שמא יצא מארבע רוחות. ואם לא ראה מאחריו לא יצאה עדיין מאיסור תורה ובזה נדחה ההוכחה מעובד' דר"ע ור"מ שכתבתי לעיל ודוק

והנה הריב"ש סי' שע"ט כתב דגם בלא שהה עד שתצא נפשו רובו למיתה דלא גרע מספינה שאבדה בים. ומ"מ אסורה מה"ת משום חזקת א"א ואף דרובא וחזקה רובא עדיף מ"מ כאן יש שני חזקות חזקת א"א וחזקת חי. ובשו"ת נו"ב מהד"ק סי' מ"ג השיג עליו דכאן לא מיקרי שני חזקות דחזקת א"א וחזקת חי חדא חזקה מיקרי וחדא בחברתה תליא דמ"ט יש להאשה חזקת א"א משום דמוקמינן להבעל בחזקת חי. וגם מ"ש הריב"ש דהנהו שלשה דר"א בן פורטא רובן למיתה לא ידע מנ"ל להריב"ש כן ע"ש. ובמחכת"ה הוא גמ' ערוכה בב"ב דף קנ"ג ע"ב דספינה שאבדה בים רובן למיתה. ומעתה קושית הריב"ש קמה וגם נצבה דאמאי אסורה מה"ת בלא שהה עד שתצא נפשו כיון דרובו למיתה כמו ספינה שאבדה בים ורובא וחזקה רובא עדיף. והנלפענ"ד בזה דהנה בתוס' בכורות דף כ' ע"ב ובכ"ד כתבו דגם לרבנן דפליגי על ר"מ וס"ל דל"ח למיעוטא מ"מ היכא דאיכא חזקה בהדי מיעוט לכ"ע חיישינן. אמנם משמע מדבריהם שם דלרבנן הא דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה הוא רק מדרבנן ולא מה"ת ע"ש. והנ"ל בזה ע"פ מ"ש הט"ז ביו"ד ס"ס ק"י ובש"ך שם ס"ק ס"ד לענין ס"ס במקום חזקת איסור דאם החזקה והספיקות הם בענין אחד כגון בהמה בחי' בחזקת איסור עומדת שהחזקה הוא בענין השחיטה והספיקות גם כן בענין השחיטה בזה לא מהני ס"ס מה"ת אבל אם החזקה הוא בענין אחר כמו בספק דרוסה או נשבר הגף בזה מועיל ס"ס במקום חזקת איסור ע"ש. ומעתה לפמ"ש הט"ז שם בשם הרשב"א דס"ס אלים יותר מרוב. כיון דס"ס אינו מועיל מה"ת היכא דהוא נגד החזקה אם החזקה והספיקות הם בענין אחד כ"ש דרוב הגרוע מן ס"ס אינו מועיל מה"ת אם הוא נגד החזקה אם החזקה והרוב הם בענין א' וע"כ לא כתבו התוס' בבכורות שם דסמוך מיעוט לחזק' הוא מדרבנן רק ברוב תינוקות מטפחין דהחזקה היא בעיסה והרוב הוא בתינוק (והתוס' אזלי לשיטתם שפירשו הא דרוב תינוקות מטפחין היינו שמטפחין בשרץ ע"ש בקדושין ובנדה דף י"ח ואם כן הרוב הוא בתינוק ולא בעיסה) וכן בהא דחלב אינו פוטר אף דהתם הרוב והחזקה הם בענין אחד מ"מ התם איכא גם כן חזקה בהדי רובא דהעמד הולד בחזקת שאינו קדוש בבכורה כמ"ש התוס' והרא"ש משא"כ בספינה שאבדה בים אף דרובן למיתה מ"מ כיון דהרוב הוא בענין אח' עם החזקה דחזקת חי הוא מתנגד ממש להרוב ובאותו ענין עצמו דהחזקה מעידה שהוא חי הרוב הוא למיתה וכיון דבכה"ג אינו מועיל ס"ס נגד החזקה כמ"ש הט"ז והש"ך כ"ש רוב דגרע מס"ס כמ"ש הרשב"א. ומש"ה בספינה שאבדה בים אסורה מה"ת ומיושב היטב קושית הריב"ש בס"ד. ובזה אמרתי ליישב מה שהקשה בשו"ת נו"ב שם סי' מ"ג אהא שכתבו התוס' בחולין דף י"א בשם רבינו חיים כהן דהא דרובא וחזקה רובא עדיף ילפינן מפרה אדומה דמטהר מטעם רוב אף דיש לו חזקת טומאה. והקשה בנו"ב דאמאי לא יליף משחיטה עצמה דאזלינן בתר רובא ול"ח שמא במקום נקב קא שחיט אף דאיכא חזקת שאינו זבוח. ולפמ"ש י"ל דבאמת בשחיטה ל"א כלל רובא וחזקה רובא עדיף. משום דהתם החזקה והרוב מתנגדים זה לזה והם בענין א' וע"כ דבשחיט' ליכא כלל חזקה לאיסור וכדמוכח מדברי התוס' בכורות שם. וכ"כ המהרש"א שם להדיא. ועי' בפרמ"ג יו"ד סי' ל"ג בשפ"ד סק"ה. ומש"ה לענין ספק דילמא במקום נקב קא שחיט ליכא חזקה כלל ומש"ה לא הוכיח ר"ח כהן רק מפרה אדומה דאיכא חזקת טמא. והתם שפיר אמרינן רובא וחזקה רובא עדיף משום דהרוב אינו מתנגד להחזקה ואינם בענין אח' דהרוב הוא בהפרה שהוא כשרה והחזקה הוא בגברא. ובזה יש ליישב קושית התוס' חולין דף פ"ו ד"ה מאי ודוק היטב

ולפ"ז נראה דבנ"ד לכ"ע יצאה מחשש איסור תורה. דהנה כבר נודע מ"ש הב"ש בס"ק פ"ד דבאיש אשר לא ידעינן לי' לא שייך לאוקמי בחזקת חי. דדוקא לענין האיש שאנו דנין עליו נוכל לומר דלא זה הוא משום דמוקמינן להבעל בחזקת חי אבל אם נאמר שזה המת הנמצא הוא איש אחר לא שייך לומר דמוקמינן להאחר בחזקת חי. והטעם בזה דכיון שאנו אומרים שזה הנמצא מת הוא מרובא דעלמא ואם כן הרי בברור הרבה אנשים מתים בכל יום. ודילמא זה הנמצא הוא מהם מה שא"כ בנ"ד דאיכא טב"ע בבגדים ורק דחיישינן לשאלה. וא"כ ליכא ספיקא על רובא דעלמא כיון דליכא לספוקי רק אם זה הנמצא הוא בעל האשה המשאיל הבגדים או מי ששאל ממנו מת. ומעתה אזדא לה חזקת חי של הבעל דמאי חזית להעמיד אותו בחזקת חי ולומר דהשואל מת. הא גם להשואל איכא חזקת חי. ואף דלא ידעינן לי' מ"מ יש לו חזקת חי כמ"ש בנו"ב שם סי' ל"א. וכאן אין הספק רק בין הבעל והשואל. מיהו עכ"פ נשאר חזקת א"א דגבי חזקת א"א ליכא למימר דגם לאשת השואל איכא חזקת א"א דאפשר השואל אין לו אשה כלל וכיון דבנ"ד ליכא חזקת חי רק חזקת א"א שפיר מהראוי לומר רובא וחזקה רובא עדיף כיון דהרוב והחזקה אינם בענין אחד דמאחר דנפל במים איכא רובא למיתה וכמ"ש לעיל והוי הרוב בבעל והחזקה בהאשה דהיינו חזקת א"א וליכא רק איסור דרבנן ודו"ק כי חריף הוא וגם גוף הדבר דאם לא שהה עד שתצא נפשו במשאל"ס אסורה מה"ת הוא מחלוקת הקדמוני' כמבואר בק"ע סי' רמ"ז בשם רבינו בצלאל אשכנזי. ולפענ"ד נראה להוכיח דגם דעת התוס' דגם בלא שהה אינו אסור רק מדרבנן מדכתבו ריש פ"ג דע"ז דהא דבמשאל"ס אשתו אסורה הוא מפני שהוא מיעוט המצוי ע"ש ודבריהם סותרים למ"ש בבכורות דף כ' ע"ב דהא דלא אמרינן במשאל"ס סמוך מיעוטא לחזקה ובדיעבד אשתו מותרת משום דהוא מיעוט שאינו מצוי. ועוד קשה לדברי התוס' בע"ז דהוי מיעוט המצוי אם כן אמאי אם ניסת ל"ת הרי בכל דוכתי דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה אף אם נאמר דאסור רק מדרבנן מ"מ אסור גם בדיעבד כמו בחלב אינו פוטר ובנפל תוך שמונה ימים. והרי התוס' כתבו בכ"ד דמש"ה החמירו במשאל"ס משום ערוה החמורה. והרי אדרבה קולא יש כאן ולא חומרא דכאן בדיעבד אם ניסת ל"ת משא"כ בשאר דוכתי דאסור גם בדיעבד. ולכן נלפענ"ד דדעת התוס' דבמשאל"ס אם שהו עד שתצא נפשו דאז א"א שיהי' ניצול רק ע"י מחילה של דגים וכיוצא בזה שעלה במקום רחוק. זה הוא מיעוט שאינו מצוי וכמ"ש התוס' בכורות. ובזה ל"א סמוך מיעוטא לחזקה והא דהחמירו דלא תנשא לכתחילה הוא מחמת חומר ערוה ובדיעבד ל"ת. אבל אם לא שהו עד שתצא נפשו דאז אפשר שיצא מיד באותו מקום זה הוא מיעוט המצוי ואסורה מדינא מטעם סמוך מיעוט' לחזקה וגם אם נשאת תצא כמו בחלב