מהרי"א הלוי חלק א קפא

טעמא כתבו התוס' בחולין דבאיסורי שבת העיקר תלוי בנעשית מחשבתו משום דכתיב מ"מ ומש"ה היכא דלא ניחא לי' מותר כיון דלא נעשית מחשבתו משא"כ בשאר איסורים דהעיקר תלוי שלא יהנה א"כ אסור פס"ר אף דלא ניחא לי' ולא נעשית מחשבתו דהרי בשאר איסורין העיקר אינו תלוי בנעשית מחשבתו רק בהנאה וכיון דעכ"פ נהנה אסור פס"ר אף דלא ניחא לי' ומש"ה כתבו הרא"ש והר"ן דאסור לשתות כוס עיקרין לרפואה אף דעיקר כוונתו הוא לשתות לרפואה מ"מ כיון דע"כ נעשה עקר אסור משום דהוי פס"ר אף דלא ניחא לי' דהרי בשאר איסורין לא אזלינן בתר מחשבתו א"כ אף דלא ניחא לי' אסור. אמנם זה דוקא היכא דנהנה כמו בשותה משקין לרפואה וכדומה אבל בקוצץ בהרת היכא דעביד אחר דלא נהנה כמ"ש להדיא בתוס' יומא דף ל"ה וכן במוכרי כסות היכא דאין מתכוין מפני החמה ומפני הגשמים דאין לו הנאה כלל כמ"ש הר"ן ס"פ שמונה שרצים בסוף דבריו א"כ ניהו דבשאר איסורים אסור פס"ר אף דלא ניחא לי' משום דלא אזלינן בתר מחשבתו מ"מ הא בשאר איסורים אזלינן בתר הנאה כמבואר בתוס' חולין שם כיון דלא נהנה מותר. ובזה הארכתי עוד בביאור דברי התוס' יומא שם ולרוב טרדותי לא יכולתי להאריך דברי ש"ב וידידו הדוש"ת: סי' קסה ב"ה יום ו' עש"ק כ"ד מרחשון תרכ"ד לפ"ק לבוב. שפעת שלום וכל טוב לכבוד ידידי הרב החריף המופלג בתורה ויראה. בהר ד' יראה. ותיק וחסיד מוה' מנחם מענדיל הערץ נ"י מק' באקשעוויץ יע"א

היום אשלמה נדרי אשר הבטחתי לכבודו יום אתמול להשיב על שאלתו. באחד שקנה בית מחברו לפנים מביתו של חבירו והתנו ביניהם שיהיו להם דריסת הרגל זה על זה. ואח"כ עשה הלוקח מביתו מקום קבוע להתפלל שם וזה זמן רב אשר התפללו שמה בקביעות וגם המוכר התפלל שם יותר משנה באין מוחה. וכעת עבר על המוכר רוח קנאה וטוען כי מאחר שיש לו דריסת הרגל דרך בית התפילה. רוצה להוליך דרך שם בהמתו וכדומה ענינים בזוים למען יתבטל על ידי זה מקום התפלה. וגם מעכב המוכר לעשות שם דלת ונגר וטוען כי זה מזיק לו לדריסת הרגל. ומה ששתק ולא מיחה עד כה טוען המוכר כי בערך חצי שנה אחרי שנעשה שם בית התפלה מיחה ע"ז להלוקח בינו לבין עצמו ואינו זוכר בברור איזה יום. זהו תורף השאלה. הנה במה שרוצה המוכר להוליך בהמתו דרך שם הדבר פשוט שאין שומעין לו ומבואר הדבר בסי' קס"ט סעי' א' במי שיש לו בור לפנים מביתו של חבירו ויש לו דרך עליו דאין לו רשות להכניס שם בהמותיו. ועי' בב"ח שם שכתב דלהכי נקט בור דאף דעיקרו למלאות ממנו מים להשקות בהמתו אפ"ה לא יוליך בהמתו שם אלא ממלא ומשקה בחוץ ע"ש. מבואר הדבר דבבית לפנים מביתו של חבירו כ"ש שאינו רשאי להוליך שם בהמותיו. ואין לחלק דבהותנו בפירוש שיהי' לו דרך עדיף טפי דכיון דקיי"ל דמוכר בעין יפה הוא מוכר אם כן צריך הי' להתנות דאלו לא התנה לא הי' לו דרך עליו ועי' בסי' רט"ו ועי' בסמ"ע סי' קס"ט סק"א מבואר דאף דהותנה בפירוש שיהי' לו דרך אינו רשאי להוליך בהמותיו דרך שם. וגם בענין המסגרת מבואר הדבר בב"ח סי' קס"ט דגם בחדר נמי צריך שיעש' כל אחד מפתח משום חשד אשתו איברא דלכאורה יש לומר דבנ"ד דנעשה שם בית התפלה בזה לא שייך חשד אשתו דאין דרך נשים מצויית להיות שם. וכבר אמרו חז"ל אשה בעזרה מניין. ועי' באו"ח סי' ק"נ במג"א שם סק"ד הביא בשם תשו' רמ"א דמותר ליחיד לפתוח חלונותיו לחצר בהכ"נ כיון שאין שם תשמיש צנוע ע"ש. וכיון דלא שייך כאן חשד אשתו אפשר דיכול למונעו מלעשות מסגרת. אמנם נראה דהרי הרשב"ם בדף צ"ט ע"ב ד"ה משים כתב אבל משום גניבה שלא יגנוב חפצו של בעל הבית לא חיישינן שהאשה משמרת את הבית ע"ש ועי' בסמ"ע סי' קס"ט ס"ק ג'. ומעתה כאן בבית התפלה דאין דרך נשים להיות שם בלא"ה רשאי' לעשות מסגרת שלא יגנוב כליו. איברא דעדיין יש מקום לבעל דין לחלוק דשאני התם ביש לו דרך לפנים מביתו של חבירו דבשעה שהקנה לו הדרך כבר הי' שם בית אמרינן דמסתמא אדעתא דהכי הקנה לו הדרך שיהי' רשאי לעשות לו מסגרת משום חשד אשתו או שלא יגנבו כליו. אבל בנ"ד דבשעה שהקנ' לו הדרך לא הי' שם בית והי' מקום מעבר ולא היתה אשתו מצוי' שם גם כלים לא היו לו שם ולא הי' צריך אז מסגרת א"כ אף שאח"כ עשה הוא לעצמו שם בית התפלה מאן לימא לן דרשאי לעשות לו עכשיו מסגרת שלא יגנבו כליו הרי חבירו יאמר לו קח כליך מכאן ולא תצטרך למסגרת כיון דבשעת הקנין לא היו כליו מונחים שם

והנה בהא דטוען הלוקח שהחזיק עד עתה בזה עם המסגרת והמוכר טוען אשר בערך חצי שנה אחר שנעשה שם בית התפלה מיחה ע"ז להלוקח בינו לבין עצמו ולכאורה הדבר מבואר להדיא בתשו' הרשב"א שהביא הב"י ס"ס קנ"ג שכתב דבר ברור הוא שיציאה וביאה צריך חזקת ג' שנים שהרי יש בזה חיסור קרקע ע"ש היטב שמדבריו נרא' מבואר דבין הטוען טענת יציאה וביאה על חבירו. ובין אם הי' לו דרך על חבירו וחבירו בא לסותמו בכל גוונא צריך חזקת ג' שנים. ואפשר הי' לומר דהרשב"א לטעמי' שסובר דכל חזקות בעי טענת מכר או מחילה וצריך ג"כ חזקת ג' שנים וכמ"ש הב"י בשם הרשב"א שם מחודש כ"ד. אמנם מלשון הרשב"א שכתב דבר ברור הוא וגם ממ"ש שהרי יש בזה חיסור קרקע משמע דאף לדעת הסוברים דבמשתמש בשל חבירו לאלתר הוי חזקה ומטעם מחילה. מ"מ בדריסת הרגל על חבירו יש לו קנין בגוף הקרקע ואם בא לסותמו צריך חזקה ג' שנים לכ"ע כדין מחזיק בקרקע של חבירו כנלפענ"ד לדעת הרשב"א אמנם נרא' שרבינו הגדול הרמב"ם ז"ל חולק ע"ז שכתב בפ"ח מהלכות שכנים הלכה ד' המעמיד סולם קטן וכו' בתוך חצר של חבירו או בתוך שדהו לא החזיק בנזק זה וכו' ואם הי' סולם גדול וכו' החזיק. ואם בא לבנות ולבטלו בעל הסולם מעכב עליו עד שירחיק כשיעור שהרי מחל לו להעמיד סולם גדול ע"ש. והנה לדעת הרמב"ם בסולם גדול לאלתר הוי חזקה לשטתו כיון דמטעם מחילה אתינן עלה ולא מטעם מכירה לא בעי ג' שנים. וכ"כ להדיא הב"י סי' קנ"ג מחודש כ"א. ואם נימא כדעת הרשב"א ביציאה וביאה לכ"ע בעי' ג' שנים. א"כ איך כתב הרמב"ם דבסולם גדול שהעמיד בשל חבירו לאלתר הוי חזקה השתא דריסת הרגל בעלמא בעי' ג' שנים מכ"ש אם העמיד גם סולם שם פשיטא שצריך ג' שנים כיון שאינו יכול לעלות בסולם אלא דרך חצר חבירו כמ"ש הה"מ שם וממילא צריך ג' שנים מחמת הדריסת הרגל לחוד. אלא ע"כ דלדעת הרמב"ם גם בדריסת הרגל לאלתר הוי חזקה וממילא אם בא לסותמו ג"כ הוי לאלתר חזקה וזה ראי' ברורה לפענ"ד. ועי' בסמ"ע ס"ק ל' והנה הדבר מבואר בתה"ד בפסקיו סי' קל"ז דבפלוגתא דרבוותא על הניזק להביא ראי'. ובפרט בנ"ד כיון דהמזיק עושה בתוך שלו אלא שחבירו ניזק על ידו. ובכה"ג הכריע הרמ"א כשיטת הרמב"ם וסייעתו דלאלתר הוי חזקה ועי' בסמ"ע סי' קנ"ג ס"ק ל"ב. ועוד נראה דבנ"ד גם הרשב"א מודה. דדוקא אם סתם דרך הכניסה ויציאה בזה שפיר כתב הרשב"א דזה מיקרי חיסור קרקע ובעי חזקה ג' שנים. אבל בנ"ד שמניח לו הדריסת הרגל כמקדם רק שעשה לו מסגרת. בזה אינו מחסר את