מהרי"א הלוי חלק א יח

ובזה אמרתי לפשוט ספקו של הריטב"א בב"מ דף ק"ד בהא דאמרו דחצרו לא מצי קני' ליה מילתא דאיסורא אי דוקא מסתמא שלא מדעתו אמרי' דאיסורא לא ניחא לי' למקני' אבל אם אמר בפירוש שרוצה לקנות קני' לי' חצרו אפי' מילתא דאיסורא או דלמא אף שיגלה דעתו בפירוש שרצונו לקנות לא קני' לי' חצרו יעו"ש בשטמ"ק ובמח"אפ שם. ולפי מ"ש אם נאמר דבגילה דעתו קונה ע"י חצרו מילתא דאיסורא א"כ תו משכחת לה שלוח הקן במוקדשין כגון שראה האם על הבצים בחצרו דעד השתא לא קנה לו חצרו דשלא מדעתו ל"ק לי' חצרו מילתא דאיסורא וממילא לא מיקרי מזומן ואחר שראה הקן הקדישו ושפיר מצי להקדיש את הקן אע"פ שלא זכה בו עדיין מ"מ כיון שאם הי' רוצה לקנות קונה אף שהוא מילתא דאיסורא א"כ אמרי' מיגו דזכי לנפשי' יכול להקדישו וכמ"ש הר"ן בנדרים הנ"ל. וע"כ כסברא השניה של הריטב"א דאפילו שרוצה לקנות בפירוש נמי ל"מ לקנות ע"י חצרו מילתא דאיסורא ולא שייך מיגו דזכי לנפשי' ואינו יכול להקדישו ושפיר פריך הש"ס וזו ראי' נפלאה בעיני. איברא דלפי מ"ש במחא"פ בשם הרמב"ם דהא שאסור לזכות בבצים כ"ז שהאם רובצת עליהן הוא רק מדרבנן א"כ י"ל דמש"ה לא קא משני הש"ס דמשכחת שלו"הק במוקדשין כמ"ש משום דהש"ס שם יליף הא דאין שלוח הקן נוהג במוקדשין מקראי וכיון דמה"ת מותר לזכות בבצים שהאם רובצת עליהן (ועי' בכ"מ פ"ג ממכירה) א"כ קני' לי' חצרו אף שלא מדעתו והוי מזומן. ויש מזה סמוכין לדעת רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל דאין זה רק איסור דרבנן ודו"ק. עוד יש להביא ראיה דאין יכול לאסור דבר המופקר מהא דאמרי' בש"ס ע"ז דף נ"ג ע"ב ישראל שזקף לבינה וכו' מנ"ל דאסרה דאמר רחמנא ואשריהם תשרפון באש מכדי ירושה היא להם מאבותיהם ואין אדם אוסר דשא"ש כו' אלא מדפלחו וכו' ע"ש ואי נימא דדבר שהוא הפקר לא מיקרי דבר שא"ש היכי מוכח מאשירה הא ניהו דא"י ירושה היא לנו אבל עכ"פ הנכרים היו מושלים שמה בעת שהיו ישראל במדבר ובודאי נתייאשו והרי אמרו במרגלים נתנה ראש ונשובה מצרימה ואף דלא מהני יאוש בקרקע מ"מ הא אשרה היא מחובר ואינו נאסר ומיירי בע"כ באילן שנטעו מתחילה לכך או בנטעו ולבסוף עבדו ועי' ברש"י שם ובתוס' דף מ"ה ע"ב וא"כ הוי תלוש ולבסוף חברו ובכה"ג אמרי' קרקע נגזלת כדמוכח מתוס' סוכה דף ל"א ע"א ד"ה אבל לפי גירסא הישנה דראובן בנה מדעתו של שמעון ועי' במג"א סי' תרל"ז ס"ק ז'. וכיון דקרקע נגזלת א"כ מועיל יאוש בכה"ג כדמוכח להדיא ר"פ לולב הגזול ומכיון דהוי הפקר מאי מקשי הש"ס דא"א אוסר דשא"ש. ובע"כ דגם בהפקר לא מצי לאסור דאף שלא נתייאשו ישראל מגוף הקרקע מ"מ מן הנטיעות והזרעים נתייאשו כיון דבודאי הנכרים עושים שמה כרצונם ובתלוש ולבסוף חברו מועיל יאוש. ובזה אמרתי ליישב קושית התוס' בפ"ק דר"ה דף י"ג ע"א בהא דאמרי' התם דלא יכלו להקריב עומר מן מה דעייל ביד נכרי דקצירכם ולא קציר נכרי והקשו בתוס' כיון דא"י ירושה היא לנו א"כ ממילא נחשב כשל ישראל כדמוכח בש"ס דע"ז הנז"ל דמש"ה מיקרי לגבי נכרי דבר שא"ש. ולפי מ"ש מיושב היטב דמה שנטעו הנכרים ניהו דהוי של ישראל מכח ירושת א"י אבל עכ"פ הוי הפקר ולא מצי הנכרי' לאסור דהוה דבר שא"ש דגם הפקר אינו יכול לאסור וכמש"ל ואף דבשעת נטיעה עשה חזק' מ"מ לא קנה הנכרי את הדבר המופקר כיון שהוא סבור לעשות בתוך שלו והוי כעודר בנכסי הגר וסבור שהוא שלו. משא"כ לענין עומר אע"ג דהוא הפקר מ"מ פסול לעומר דכמו דאמעיט קציר נכרי ה"נ נמעט קציר הפקר כמ"ש הגאון בטורי אבן בר"ה שם. ודו"ק כי חריף הוא ויש להאריך הרבה בזה בבאור הסוגי' שם. דברי ידידו ואוהבו באמת ובתמים: סי' טו ב"ה יום א' ח"י תמוז תרכ"ג לפ"ק לבוב. לכבוד ש"ב וידידי הרב החריף ובקי המופלג בתורה ויראה לתורה ולתעודה ידו הדה ירא ושלם מוה' צבי הירש נ"י איש הורוויץ מבראד יע"א

מכתב יקרתו הגיעני בעש"ק ומהרתי בא היום להשיבו מפני הכבוד. והנה מכתב שאלתו אשר כתב זה כמשלש שבועות לא ראיתיו בקשתיו ולא מצאתיו ולזאת אבוא על סדר דבריו במכתבו השני. את אשר כתב כ"ת להשיג על דברי שכתבתי במאמר מרדכי סי' מ"ט דחזקת מעוברת לא הויא חזקה העשוי' להשתנות ולא דמי למיתה שכתב הט"ז דחזקת חי לא הוי חזקה משום דעומד למות דשאני התם שהוא עומד למות בכל עת ובכל זמן משא"כ חזקת מעוברת הוא חזקה טובה דאינה מעותדת לילד אלא בזמנה. וע"ז השיב מעכת"ה מדברי התוס' בקדושין דמדמו שמא. יקדש לשמא ימות אף דאינה עומדת בכל עת להתקדש. וגם הרשב"א בחי' יבמות דף קנ"ט מדמה שמא תפיל לשמא ימות וכן הוא בחי' ריטב"א בע"ז ריש פ"ב ובנמוקי יוסף יבמות פט"ו ע"ש ובכ"ד. אבל איני רואה מכל זה סתירה לדברי דהא דחיישי' לשמא ימות אין הטעם משום שכל אדם עומד למות רק הטעם משום שאנו דנין על העתיד להיות לאחר זמן ואמרינן דאין חזקה מועלת כי אם להחזיק הדבר כמו שהי' מקודם כן הוא הדבר עד עכשיו אבל לא להחזיק שכן יהי' גם לעולם ומש"ה חיישי' לשמא ימות וה"ה דחיישי' לשמא יקדש ושמא תפיל וכדומה. ועי' בשו"ת נו"ב מהד"ק חיו"ד סי' נ"ו שכתב כן להדיא. משא"כ בהך דהט"ז שאנו דנין על מה שכבר הי' וחזקת חי היא חזקה טובה אף שעתה הוא מת לפנינו מ"מ חזקת חי שהיא חזקה דמעיקרא עדיפא טפי מחזקת מת שהיא חזקה דהשתא. ורק כל טעמו של הט"ז דחזקת חי אינה חזקה טובה משום דעומד למות ולזה שפיר כתבתי דחזקת מעוברת אם באנו לדון אימתי ילדה דהיינו על זמן העבר אז הוי' חזקת מעוברת חזקה טובה לומר דעכשיו ילדה משום דחזקה דמעיקרא עדיפא. ואינו דומה לדברי הט"ז ומטעם שכתבתי דהכא אינה מעותדת לילד כ"א בזמנה. וזה פשוט. אמנם מדברי מהרי"ט ח"א סי' י"א יש מקום להשיב על דברי ויש ליישב ואין להאריך

את אשר השיג כת"ה על דברי אאמו"ר הגאון הכ"מ במאמר מרדכי סי' מ"ח במ"ש להשיג על מהרש"א בביצה פ"ק דאם נשלמו ח' ימים ביו"ט הוי מוקצה ובמאמר מרדכי השיג עליו דכיון שנשלמו היום ח' ימים הוברר הדבר שהוא בן קיימא והי' מותר אף ביום א' ללידתו וממילא לא הוי מוקצה בה"ש. וע"ז כתב מעכת"ה כיון דמחמרינן בספק מוכן כמו בדאורייתא א"כ לא אמרי' במוכן יש ברירה. גם בזה אין דבריו מכוונים וגם אי נימא דבדרבנן נמי אין ברירה הכא מותר לד"ה. דענין ברירה לא שייך רק היכא שהדבר ספק אם הי' הדבר מקודם כמו שנתברר אח"כ כמו בלוקח יין מבין הכותים דכשמפריש אח"כ יש לנו ספק אם בשעת אמירתו היה עומד להפריש אלו השני לוגין או אולי בשעת אמירתו הי' עומד להפריש שני לוגין אחרים. וכן לאיזה שארצה אגרש דכשמגרש אח"כ יש ספק שמא בשעת כתיבה הי' עומד לגרש אחרת ובאם מתי מחולי זה דאף שמת אח"כ מאותו חולי יש ספק שמא בשעת הגירושין לא נגזר עליו מיתה עדיין. וכל היכא דאיתא בש"ס ענין ברירה הוא על אופן זה יעי' בנמוקי יוסף ביבמות ריש פ"ב משא"כ הכא דכשחי הולד ח' ימים אין כאן שום ספק נפל כלל דכל ששהה שמונה ימים בבהמה אינו נפל דאף דנימא שאתמול לא הי הולד ראוי