מהרי"א הלוי חלק א יב

החריף ובקי משנתו זך ונקי המפו' לתהלה כש"ת חיים צבי הכהן נ"י אבד"ק יאנוב יע"א

זה ימים כבירים עברו מעת אשר ביקש ממני מעכת"ה לעיין בדברי שאלתו ויען כי הייתי אז מוטרד מאוד ולא השבתי על אתר נאבד ממני מכתב שאלתו אמנם לאשר נודעתי כי כבודו כמתרעם עלי מהרתי בא היום להשיב על מקצת ספקותיו כפי העולה על זכרוני ועמו הסליחה כי לא יכולתי להשיב על כל פרט ופרט. והנה תורף השאלה הוא בראובן שהי' לו בית אצל חצרו של שמעון ובו חלונות ועתה כאשר נשרף ביתו של ראובן ורצה לבנותו מחדש שמעון מוחה בידו ורוצה להאפיל על חלונותיו. ומעכת"ה כתב בזה דיש לראובן חזקה על חלונותיו לאסו. לשמעון להאפיל עליהם ואף דהוי חזקה שאין עמה טענה מ"מ מאחר דראובן ירש הבית מחותנו א"כ טוענין ליורש שמא לקח חותנו מאביו של שמעון רשות לפתוח חלונות לחצרו. ולדעתי העני' יש לדין בזה דהנה הסמ"ע בסי' קנ"ג ס"ק ל"ב הקשה על הרמ"א שהכריע בסי' קנ"ה סעי' ל"ה כדעת הרמב"ם דבחזקת תשמישים א"צ ג' שנים ובסי' קמ"ב לענין פתיחת חלונות וכן לענין זיז ומזחילה לא הכריע הרמ"א כלום. וכתב הסמ"ע לחלק דהיכא דעושה בשלו כגון בהרחקת סולם מהשובך ומשרה מהירק כיון דהוא מוחזק בזה הכריע הרמ"א כהרמב"ם וסיעתו דא"צ ג' שנים. משא"כ בבא להשתמש בשל חבירו כגון פתיחת חלונות והוצאת זיזין בזה נקרא הניזק מוחזק ולא שייך לזכות את המוחזק מטעם הממע"ה כיון דמשתמש בשל חברו ע"ש היטב. ומדבריו למדנו דהפותח חלונו לחצר חבירו אף דהוא כבר מוחזק בפתיחת החלון מ"מ כיון שמשתמש בכל עת בחצר חברו חברו נקרא מוחזק והמשתמש בחלון נקרא מוציא. ואף שהט"ז בסי' קנ"ה סעיף ל"ה חולק על הסמ"ע היינו משום דס"ל להט"ז דהרמ"א הכריע לגמרי כהרמב"ם ואף להוציא ולהשתמש בשל חבירו אבל מ"מ לא נחלק עליו בסברא זו דפתיחת חלונות מיקרי מוציא. וכן נראה ג"כ מדברי הש"ך בסי' קנ"ג ס"ק י"א. ומעתה לא שייך בזה לומר טוענין ליורש וללוקח דהא דאמרי' בכ"ד טוענין ליורש היינו דוקא להחזיק את היורש במה שבידו אבל לא להוציא וכמ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק קמ"ב. ומאחר שביארנו דפתיחת חלונות מיקרי מוציא מחבירו לא אמרינן בזה טוענין ליורש. וראי' לזה מהא דהביא המחבר בסי' קנ"ד סעי' ט"ז בשם הרא"ש דאם החלון פתוח לחצר חברו וחברו בא לבנות תחתיו ולעשות גג על הבנין בעל החלון יכול למחות בידו מלעשות הבנין והגג כי יאמר לו היום או למחר תסתור הבנין שלך ותכופני לסתום חלוני כי תאמר אין לך חזקה כי הי' פתוח על גגי ואני לא אוכל למצוא עדים שהחזקתי בו בעוד שהייתי יכול להסתכל בחצרך ע"ש. מזה מוכח להדיא דבעל החצר נקרא מוחזק נגד בעל החלון ומספק יכול לכופו לסתום החלון. ואין זה דומה למ"ש הרמ"א בסי' קנ"ד סעי' י"ב דבעל החלון נקרא מוחזק ועל בעל החצר להביא ראיה. דשם מיירי דאין אנו דנין על גוף החלון היאך נעשה מתחילה וכגון שידוע בעדים או בשטר שהי' לו רשות לפתוח חלונו לחצר חבירו ורק שעכשיו נסתם החלון וטוען בעל החצר שהוא סתמו והוי מחילה ובעל החלון מכחישו שהוא סתמו בזה שפיר נקרא בעל החלון מוחזק אבל היכא שאנו דנין על גוף החלון נקרא בעל החלון מוציא כמו שהוכחתי לעיל וממילא לא שייך בזה לטעון ליורש כיון שהוא להוציא וכמ"ש כן נראה לכאורה. ובזה איפשר ג"כ לדחות מ"ש מעכ"ת ע"פ דברי הרמ"א סי' קמ"ט סעי' ט"ו דבמקום שיכולין לכוף את העכו"ם בדיניהם אם בא להחזיק בשל ישראל שלא כדין יש לישראל הבא מכחו חזקה. וא"כ גם בנ"ד שחותנו של ראובן לקח הבית מעכו"ם שפיר יש לו חזקה דבזמנינו בחסד ד' יש שופטים בארץ שאין מניחין את העכו"ם לגזול מישראל. ולפמ"ש אין כל זה מועיל כיון דראובן אינו טוען ברי שחותנו או העכו"ם לקח הרשות לפתוח חלונות לחצר חברו ואנן לא טענינן לי' כיון שבא להוציא גם מ"ש מעכ"ת דיש כאן חזקת ארבעים שנה דמועיל אף בבא מן העכו"ם כמו שכ' הסמ"ע סי' קמ"ט ס"ק כ"ב

הנה מדברי הרשב"ם והנימוקי יוסף והמרדכי משמע דדוקא אם הי' ארבעים שנה ביד הגוי מהני ובנ"ד לא הי' רק מ' שנה בין שניהם וכשלקחה חותנו של ראובן מיד הגוי עדיין לא הי' ארבעים שנה ביד הגוי. ולכאורה י"ל בזה דבאמת צריך להבין בהא דאמרי' ב"ב דף נ"ה דאריסותא דפרסאי עד מ' שנין דהוא מטעם דינא דמלכותא דינא כמבואר בגמ' שם ובקדמונים. וא"כ קשה לדעת הפוסקים דלא אמאי' דד"מ דינא רק בדבר שנוגע לעניני המלוכה כגון במסים וכדומה שהוא לצורך הנהגת המלוכה ולא בשאר דברים. א"כ יקשה בהך דאריסתא דפרסאי דהוא דבר שבין אדם לחבירו ואין במשפט הזה שום שייכות לכללות המלוכה ואפ"ה אמרינן דד"מ דינא. וע"כ צ"ל דכיון דמיד העכו"ם לא הי' יכול ליטול בדיניהם אחר מ' שנה ועם העכו"ם הי' צריך לדון בדיניהם וא"כ יש להישראל הקונה מן הנכרי כל זכותו דהנכרי וכדאמרי' מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכן מצאתי דבר זה בפוסקים כ"פ לענין נזקי שכנים. משא"כ אם לא מלאו מ' שנה עד אחר שבא ליד הישראל הקונה א"כ בשעה שלקחו הישראל עדיין לא זכה בה הנכרי בדיניהם מה ששלמו אח"כ ארבעים שנה ביד הישראל לזה אינו מועיל דד"מ כיון שאינו נוגע לעניני המלוכה וכמ"ש

ומעתה י"ל דהרשב"ם והמרדכי לטעמייהו אזלו דהרשב"ם ב"ב דף נ"ד ע"ב ד"ה והאמר שמואל כתב דלא אמרי' דד"מ רק במסים וארנוניות שהוא טובת המלוכה וכ"כ המרדכי פ"ק. ומש"ה בעי' דוקא ששהה מ' שנה ביד הגוי. מה שא"כ לפי מה שהכריע הרמ"א בסי' שנ"ו סעי' ז' וסי' שס"ט סעי' ט' דאמרי' בכל דבר דד"מ דינא א"כ שפיר מועיל אף אם לא שלמו מ' שנה עד אחר שבא ליד הישראל ומטעם דינא דמלכותא דינא. כן הי' נראה לפענ"ד אבל לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה. וגם מאן מפיס לומר שהיו אז החלונות פתוחים לפני ארבעים שנה דבשלמא בגוף החזקת הקרקע איפשר לברר שהי' הנכרי מוחזק בקרקע יותר מן מ' שנה אבל לענין פתיחת החלונות קשה מאוד להביא עדים על זה שנפתחו החלונות זמן ארוך כזה

אמנם באמת לדעתי העני' אין אנו צריכי' לכל זה ובמחכ"ת שביק מעכ"ת פתחא רבה ליכנס בפרצה דחוקה. דהרי כבר נודע מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בכל הני חזקות בהעמדת סולם ומרזב ומזחילה אי בעי' בהו חזקה ג"ש וטענה או לא והמחבר בסי' קנ"ד סעי' ז' סתם כדעת הרמב"ם דא"צ בזה שום טענה רק דכיון דידע הניזק ושתק ה"ז החזיק בחלון ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער ולסתום ע"ש. ולא תימא דדוקא כל זמן שעומד הבית עם החלונות כמקדם מועיל חזקתו אלא אפילו אם סתם המזיק חלונותיו יכול אח"כ לחזור ולפתחם כל זמן שירצה כיון שכבר הוחזק בחלון כמבואר בסי' קנ"ד סעי' י"ב בהג"ה. וממילא דה"ה אם נפל הכותל עם החלונות יכול לחזור ולבנות ולפתוח החלונות כמקדם וא"צ בזה חזקת ג"ש וטענה לדעת המחבר שפסק כהרמב"ם אבל בכוונת הרמ"א יש מחלוקת דהט"ז והע"ש ס"ל דמה שהכריע הרמ"א בסי' קנ"ה סעי' ל"ה כשיטת הרמב"ם קאי על כל הדינים אשר בסימנים הקודמים דבכולהו א"צ חזקת ג"ש וטענה רק דשתיקת הניזק הוי מחילה והסמ"ע בסי' קנ"ג סעי' ט"ז חולק ע"ז ודעתו לחלק בין עושה ההיזק ברשות שלו בזה דוקא הכריע רמ"א כהרמב"ם דא"צ חזקה ג"ש וטענה אבל אם עושה ההיזק בחצר חברו בזה לא הכריע הרמ"א בין הדעות. ובנ"ד דהיינו לענין פתיחת חלונות נסתפק הסמ"ע שם אם נאמר דכיון דגוף החלון נעשה בכותל חצר שלו מיקרי עושה הדבר בשלו ולא בעי' ג"ש וטענה או אם נאמר דכיון דנהנה מאויר של חברו מיקרי משתמש בשל חבירו. וא"כ איכא ספיקי טובא שמא הלכה כהרמב"ם וסייעתו וכמו שפסק המחבר דבכל הני חזקות א"צ ג"ש וטענה