מהרש"ם חלק ה שמג

ובאמת שלענ"ד מהש"ס דף ק"ה הנ"ל י"ל דהתם הש"ס קאי אליבא דר"ע והא דר"ע ס"ל דאין קידושין תופסין בח"ל וגם ביבמה ס"ל כן עתוס' יבמות מ"ט וע"ש בתוס' דף צ"ב א"כ לפמ"ש המרדכי דתליא אי קידושין תופסין א"כ לר"ע לשי' בודאי הוי דשב"ע משא"כ לדידן ודוק

וגם עיקר הדבר שחידש הנה"מ שם דקיום הדבר בקידושין וגירושין תליא בנאמנות במח"כ נעלם ממנו ד' הריטב"א בקידושין מ"ג ע"א בסוגי' דשליח נ"ע שכ' בשם מורו דגם להסוברים בעלמא דאי למחזי אתי לא מתבטל שאר העדות מ"מ גבי קידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד אלא אפי' ידעי' דקושטא דמלתא דקדשה אינה מקודשת בלא עדות ואין לקידושין קיום בלא עדים וגזה"כ הוא וכיון שכן שעת מעשה היא שעת עדותן וכיון דאיכא צירוף פ"ע כולן בטלו דומיא דבעלמא כשיש צירוף פ"ע כשבאו להעיד בב"ד שעדות כולן בטלה יעו"ש ומבואר דלא תליא בנאמנות כלל, והנה מ"ש הריטב"א דגז"כ הוא לכאורה קשה מנ"ל הא ודלמא באמת גם בגיטין וקדושין תליא רק בנאמנות ול"ה כלל גזה"כ ונ"ל ביאור דבריו דכבר כ' הרשב"א בחי' לקידושין שם דבגיטין וקידושין ל"ה חב ממש כמו בממון דאם לא תתרצה לא יוכלו אחרים לקדשה בע"כ ול"ה חוב לאחרים כ"כ רק דכיון דאיכא קצת חוב אקשינהו קרא לממון דאית בי' חוב ממש ומה"ט אם אמרה נתקדשתי בפני עדים והלכו למדה"י מהני שפיר משא"כ בממון מיהו עיקר מלתא לא מקיימא כלל אלא במיקיימי דבר והודאתה כמי שאינה כלל דא"כ גז"ש למאי אתי יעוש"ה ועקצה"ח סי' רמ"א ובאב"מ סי' מ"ב, והנה עיקר טעמא דל"מ הודאת הבעל והאשה משום דחב לאחריני ולכאורה ק' הרי כיון דשאחד"א א"כ אם האשה מודה שנתקדשה או נתגרשה כבר נאסרה לקרובי' או לכהן משום דשאחד"א וממילא שוב יהי' ההפסד לקרוב או לכהן דהא כבר כ' השעה"מ פ ט מאישות הט"ז בשם השטמ"ק דגם היכי דאסור משום דשאחד"א איכא בי' משום לפ"ע ע"ש וא"כ שוב כיון דגם אם לא נאמין להם מ"מ יפסידו הקרובים וכהנים שהרי נאסרת להם משום דשאחד"א ושוב ליכא חוב לאחריני ושוב תהי' נאמנת וכיוצא בזה כ' בתשו' מהרי"ט ח"א סי' א' בדין נדר לתועלת חבירו דהיכי דאין לו עתה לפרוע דליכא השתא טובה ותועלת לחבירו שוב יכולים להתיר לו נדרו וכתב שם הגע עצמך כשהדירו חבירו בנזיר אם יגלה רז אחד לחבירו ועבר וגלה ונאסר בנזיר דודאי יכולי' להתיר לו הנזירות כיון דכבר ליכא בזה תועלת לחברו כיון שכבר גלה סודו וה"נ בזה ע"ש וה"נ בנ"ד, ומזה מוכח דגזיה"כ הוא דאם קדשה בלא עדים אין הקידושין חלים כלל אפי' אם ידוע האמת שקדשה וא"כ שוב ל"ש בזה לומר דשאחד"א דגם לפי הודאתה לא נאסרה כלל לקרובים ושפיר איכא חב לאחריני ולכן ל"מ הודאתם כלל ומוכח כדברי הריטב"א ודו"ק, ובזה מיושב ממילא קו' הנה"מ שם שהקשה הרי בידו לגרשה והיכי דבידו מהני הנאמנות אפי' להוציא ממון, ולפמ"ש ניחא דבגיטין וקידושין לא תליא בנאמנות כלל ול"מ מה שהוא בידו כלל וא"ש

שוב מצאתי בשו"ת שו"מ מה"ת ח"ב סי' ע' שהאריך לדחות ד' נה"מ ואין פנאי לעמוד על דבריו ושו"ר דהרגיש במ"ש לעיל מהתוס' גיטין ד'. ובדין דיינים שנמצא א' מהם קא"פ שנחלקו האחרונים אי בטל כולו כבר כ' הברכ"י בחו"מ סי' ז' אות ל"א מתשו' הרשב"א בתשו' כת"י כלל ה' סי' י"א דאפי' לשמואל דסובר ב' שדנו דיניהם דין אם דנו ג' ונמצא א' בהם קרוב כיון דמקצת ב"ד פסול בטל כל הדין דומיא דעדים ע"ש וד' הרשב"א הנ"ל לא ראו כל האחרונים, גם בתשו' פאר הדור להרמב"ם סי' קפ"ו מפורש דדיינם שוים לעדים בכל דבר ואם נמצא בהם קא"פ הכל בטל, וכיון שהדבר מפורש ברמב"ם ורשב"א קם דינא הכי ובטלה מחלוקת האחרונים, ובודאי אי הוי חזי להו ד' רמב"ם ורשב"א הנ"ל הוי הדרו בהו

ועתה נשוב לעיקרא דדינא דנ"ד והנה כבר הביא רו"מ דעת הסוברים דבראיי' לבד לא נפסל עדותן ולשי' כמ"פ גם בלא ע"מ כשר ולכאורה י"ל דלפ"ז הוי ס"ס ושריא ואף דהוי במקום חזקת א"א כבר נודע מ"ש הש"ג פא"ט ונשתמשו בו כל האחרונים דבספק פלוגתא אין לחוש לחזקה דאין החזקה מכריע הדין וגם אי נימא דגם בזה מהני חזקה יש לי לדון דרך פלפול דגם בספק השקול מהני בזה הודאת בע"ד דכבר הבאתי מהש"ס דקידושין דהא דל"מ בגיטין וקידושין הודאת בע"ד היינו משום דחב לאחריני ובגיטין היינו משום דנפסלת עי"ז לכהן, ומעתה כיון דלדידן באמת לשי' כמ"פ הגט כשר וספיקא מיהו הוי וא"כ עכ"פ תיאסר לכהן דסד"א לחומרא ולשי' רוב הפוסקים מה"ת לחומרא וא"כ כ כבר הכהן מופסד ועומד מלישא אותה ושוב ליכא בהודאתם חוב לכהן ושוב נאמנים מכח הודאת בע"ד וכיוצא בזה כ' הב"י ביו"ד סי' רכ"ח בשם תשו' הר"ן לענין דאין מתירין הנדר עד שיחול דהיכי דאיכא ספיקא דפלוגתא וסד"א לחומרא מה"ת א"כ מיקרי חל הנדר ושפיר מתירין אותו אף דהחלות הוי רק מספיקא מ"מ כיון דמספק עכ"פ אסור הוי חל הנדר בבירור יעו"ש וע' בתוס' נדה ו' סוע"ב שכ' גבי נולד לה ס"ט עד שלא גלגלה כו' דכיון דנולד בה ספק ואסור לכהן ושוב ליכא הפסד כהן ושרי לטמאותה בידים כיון דכל האיסור אינו משום משמרת תרומותי רק משום הפסד כהן יעו"ש וזהו ממש כהא דנד"ד, וע' במג"א סי' תט"ז סק"ג בשם הה"מ ג"כ סברא כעין זו

וגם להסוברים דסד"א לחומרא הוי רק מדרבנן הרי כבר כתבתי דבנ"ד איכא ס"ס להכשיר הגט אלא דיש לחוש משום חזקת א"א וס"ס ל"מ במקום חזקה ואמנם לענין להנשא לכהן הרי בעודה תחת בעלה ממילא אסורה לכל העולם וליכא הפסד לכהן רק לאחר שימות בעלה ואם לא הי' מגרשה היתה מותרת לכהן ואיכא בזה הפסד לכהן וא"כ שוב אמינא שפיר דתהי' אסורה לכהן מכח ס"ס דליכא לגבי הא חזקה נגד ס"ס כיון דכל ההפסד הוא לאחר שתתבטל חזקת א"א דכל זמן שיש חזקת א"א ליכא הפסד כלל לכהן וא"כ כיון דאיכא ס"ס לאיסורא לכ"ע לחומרא מה"ת דאפי' בדרבנן מהני ס"ס לאיסורא כמ"ש המל"מ פ"א משאה"ט וכמ"ש באיסור תורה, וא"כ כיון דבין כך וב"כ