מהרש"ם חלק ה של

ק"ח אבל גם בנ"ד ל"מ מיגו לפטרו וכבר כ' הש"ך סי' צ"ה סקי"ז דגם להסוברים דאמרי' מיגו לאפטורי משבועה היינו בשבועת התורה אבל בהיסת לכ"ע ל"מ מיגו לאפטורי וכמ"ש בתשו' הריטב"א שהובא בב"י סי' ס"ו יעו"ש, ולכאורה עלה בלבי דיש לדחות ראי' זו לפמ"ש הש"ך סי' צ"ג שם סקי"א ליישב קו' הסמ"ע שהקשה מדברי ר"ה שהובא בטור סי' פ"ז בדין אמר נשבעתי דבש"ד חייב לישבע היסת ותי' הש"ך דהכא דהוי שבועת המשנה הוי תקנתא לתקנתא ע"ש א"כ לפ"ז י"ל דשא"ה בסי' רצ"ו דשבועת נאנסו הוי שבועה דאורייתא לכן צריך לישבע היסת משא"כ בנ"ד דהוי תקנתא לתקנתא אבל באמת ז"א חדא דהא התומים שם דחה תי' הש"ך מדברי הרא"ש פ' הכותב שכ' דלשי' הרי"ף גם בשבועת המשנה דינו כשל תורה ועבדי' תקנתא לתקנתא ובע"כ דהתם לא הוי טעמא משום דהוי תקנתא לתקנתא רק משום דאין נשבעין רק על כפירת ממון וכאן ל"ה רק כפירת שבועה כיון דאינו תובעו ממון רק שבועה משא"כ בנ"ד וע' בנה"מ סי' ע"ב ס"ק כ"ז במש"ש דהוי שבועה על שבועה דמוכח דס"ל דגם בשל תורה כן הוא וצ"ע ועוד דבאמת בעיקר החילוק של ר"ה בין שבועה של תורה לדרבנן כבר תמה הבעל העיטור דהא אין נשבעין רק על כפי"מ ואולם היטב אשר דיבר בזה השע"מ סי' פ"ז שם דכיון דבשבועה דאורייתא נחתי' לנכסי' א"כ הוי כפי"מ ממש יעו"ש וא"כ זהו עיקר החילוק בין ש"ד לדרבנן דבדרבנן כיון דלא נחתי' לנכסי' לכן ל"ש לתקן שבועה ע"ז ובזה מיושב הא דסי' צ"ג הנ"ל דאע"ג דשבועת שותפין הוי שבועת המשנה מ"מ כיון דלא נחתי' לנכסי' אם אינו נשבע א"כ אין כאן כפי"מ והוי שבועה על שבועה, ומעתה לפ"ז בנ"ד בעיסקא דכ"ז שאינו נשבע שלא הרויח חייב ליתן כפי ההתפשות ומוציאין ממון ממנו א"כ דמי לשבועת התורה דהוי כפי"מ ממש ובעצמו נתחייב בזה והוי חיוב תורה ואף דהוי רק מתקנת מור"ם מ"מ הרי גם ממון שנתחייב מדבריהם דמי לענין שבועה לשל תורה וכמ"ש בקצה"ח סי' פ"ז סקל"ב להוכיח בזה דלא כהש"ך, ואני מצאתי בריטב"א שבועות ל"ב ב' שכ' להדיא דגם במעות של תק"ח הוי כפי"מ לענין קרבן שבועה ומוכח כהקצה"ח וגם להש"ך נראה דבנ"ד כיון דנתחייב בעצמו ונהגו כן שוב הוי חיוב של תורה וכמ"ש כה"ג הפ"י גיטין דף ל"ה דגם למ"ד כתובה דרבנן היינו שמדרבנן מחויב (ועי' בב"י חו"ח סי' צ"ז סמ"ב בדין מזונות האשה דאע"ג דהוי מדרבנן מ"מ אם כ' בשטר שוב הוי מה"ת למ"ד ש"ד ע"ש) בדבר שיתחייב א"ע בזה אבל אם כבר נתחייב הוי חיוב של תורה וכבר קדמו בזה הרמב"ן על התורה פ' תצא בפסוק ופרשו השמלה כו' וענשו אותו מאה כסף כי המנהג הי' לכתוב מוהר נ' כסף והתורה תעניש בכפל ואע"פ שהכתובה מדבריהם היינו למי שישאנה סתם אבל המנהג הי' לכתוב מוהר לבתולות והרוב יעשו כן ע"ש (וע' תשו' אבני זכרון לחאה"ע סי' ב' שהעיר מדעתי' דנפשי' בסברא זו וע"ש שכ' סתירה מתוס' ר"פ אע"פ וע"ש נ"ד ד"ה ולעוברת דמשמע כדבריו שוב מצאתי בחי' עט"ח שבועות ל"ב שהעלה כן והביא ד' רמב"ן ע"ש וה"נ בזה, ועוד דמהו בכך שהחיוב רק מכח תקנה מ"מ כיון דעכ"פ צריך לשלם א"כ הוי כפי"מ וצריך לישבע היסת עכ"פ דהא גם היסת הוי רק מדרבנן וגם במעות המחויב מדרבנן איכא היסת וכמ"ש הגאון בעל גו"ר בס' גן המלך סי' י"ח וע' בש"ך סי' צ"ו סק"ה בזה וע' חי' רשב"א גיטין מ"ז בהא דמביא ביכורי אשתו שהקשה תוס' דהא פירות נ"מ דלבעל רק מדרבנן ותי' דהתנו מתחלה כן וזהו מוהר ומתן הכתוב בתורה כו' ע"ש, וכפי הצעת שאלתו הוי בנ"ד מב"מ וחייב ש"ד ואולי טען הילך הקרן ואנכי לא ידענא גופא דעובדא היכי הוי ועוד נראה דגם היכי דא"צ לישבע משום דהוי כשבועה על שבועה וכהא דסי' צ"ג הנ"ל מ"מ בודאי עכ"פ יכול להטיל ח' עליו וכן מוכח בב"י אהע"ז סי' קי"ח בשם מ"כ בדין אשה שכ' לה בעלה שהוא פוטר אותה מכל שבועה ומכל חרם כו' וסיים שם דלענין מה שחושדים היורשים שלקחה כתב ביטול הפיטור יכולים להחרים ולכלול בכלל הח"ס שלא פטרה רק במה שהוא ממינו כו' יעו"ש כי קצרתי ומוכח דגם מה שחושדים שהי' כתב ביטול על הפיטור והיא לקחה אותו יכולים להחרים ויכללו בכלל החרם גם טענותם שהי' רק על ממונו דהא בע"כ מיירי הכא שכתב בשטר פיטור שעשאה כב' עדים דאל"כ הרי כתב לעיל שאינה נאמנת כלל לעשות הקדש ובעכצ"ל כמ"ש דמיירי שעשאה כב' עדים רק כיון דחושדין אולי הי' כתב ביטול על הפיטור ואין נשבעין על טענת ספק ולכן כ' דיכולים להחרים עליו בזו וממילא יכללו גם נגד הטענה שטענו שאין זה ממונו ולא האמינה הבעל בכך וכמ"ש לעיל מזה יעוש"ה ותבין, ועכ"פ מבואר דאף דכל הטענה הוא אם האמינה או לא וגם אם אין לה נאמנות מחיובת רק לישבע והוי שבועה על שבועה מ"מ עכ"פ יכולים להטיל ח' סתם וא"כ לפימ"ש בתומי' ונה"מ סי' פ"ז דבזה"ז מחויב לקב"ח לנוכח א"כ ה"נ בנ"ד עכ"פ צריך לקב"ח לנוכח לכ"ע. ודוחק לומר דקאי שם אהיכי דקרעה השטרות או נתנה אותם להקדש דחייבת לשלם אם לא הי' מאמינה וכמש"ל דלא הו"ל לסתום דהא מבואר שם לעיל שנסתפק אם הי' כן או לא והו"ל לתלות גם בתנאי זה אם הוא כן ובע"כ דמיירי בכל גווני וע' בח"מ סי' פ"ז סכ"ז בהג"ה דמוכח ג"כ דגם באינו כפי"מ אפ"ה צריך לקב"ח ע"ש ותבין אבל בסמ"ע סי' פ"ז ס"ק ע"ב וס"ק ע"ג מוכח דגם ח' סתם אין מטילים בכה"ג וצ"ע, אבל העיקר נראה דבנ"ד צריך לישבע וכדברי העצ"ל כנלפע"ד, ובגוף הערתו יעוין בט"ז יו"ד סוס"י קס"ט שם ובשע"מ שם בזה וכה הראוני בתשו' נו"ב מהדו"ת ח"מ סי' כ"ג שפסק כדברי רו"מ ולפענד"נ כמ"ש. ומה שהאריך רו"מ בדין עיסקא שבזה"ז והמקבל חייב עוד לבע"ח אחרים אם הנותן קודם לשאר בע"ח דנהי דקי"ל דהנותן קודם י"ל דהיינו בעיסקא שבזמן הש"ס אבל עיסקא דידן הוי רק להתירא דרבית אבל לענין ממון הוי כשאר שכירות מעות וי"ל דתליא אי מהני אודייתא בשקר לאפקועי איסורא שהאריכו בזה הט"ז יו"ד סי' קס"ט והקצה"ח סי' קצ"ד והביא מדברי סמ"ע וקצה"ח סי' ק"א לענין אי מורידין לשומא בעד העיסקא ולפענ"ד