מהרש"ם חלק ה שכט

ויוצא להרג הוי מצוה מחמת מיתה וקנה ההקדש דלא גרע מהדיוט, כ"מ בגיטין ס"ו ע"א דיוצא להרג הוי מצוה מח"מ והנה באמת הר"ן ר"פ מי שאחזו הוכיח מכאן דגוסס מתנתו מתנה דמדקתני דנודר ומעריך אלמא מתנתו מתנה דאי לא לא עדיפא אמירתו לגבוה ממסירתו להדיוט ובתוס' קידושין ע"ח ע"ב הביאו ג"כ ממס' שמחות דגוסס כחי נדרו נדר והקדשו הקדש וכתבו לדחות די"ל דדוקא בנדר והקדש משום דאמירתו לגבוה כמ"ל אבל הרא"ש הקשה דנהי דהוי כמסירה אבל טפי ממסירה ל"ה ואי נימא דמסירה ל"מ אמירתו לגבוה ל"מ ותי' המהרי"ט דרק במה שאינו צריך מעשה דידי' ואתיא ממילא בזה חשבי' לי' כחי ומש"ה גבי נדר והקדש דבדיבורא בעלמא מתקיים הוי כמו ממילא אבל בפר"ח אה"ע סי' קכ"א דחה דבריו דהרי מתנה נמי בדיבורא מתקיים דדברי ש"מ כוכ"מ ע"ש, ומעתה לא הועיל רו"מ כלום דאכתי קו' רע"א במקומה עומדת דנהי דנקנה באמירה בעלמא אבל מ"מ בעי' עמד בדין דאל"כ ל"ה רק מלוה לגבי יורשים ומצד אמירה לגבוה לבד אין החיוב על היורשים לקיים נדרו וכמ"ש בקצה"ח סי' ר"צ בזה אלא היכי שעמד בדין כמ"ש התוס' וע' שו"מ מ"ק ח"ג סוס"י קנ"ז רק גבי הקדש נקנה מיד להקדש כיון דל"ב עמידה בדין וע' קצה"ח שם באורך בזה וע' נתה"מ סי' ר"נ סק"ד דאפי' בנדר לצדקה אם התפיס דבר מיוחד ואמר ה"ז לצדקה דחל מיד והיורשים מחויבים ליתן וא"כ קו' הרע"א במקומה עומדת, אלא דקו' זו לא חדית היא לן ע' בשעה"מ פי"ט מה' מלוה מזה וכל האחרונים העירו כן וגם בחי' הרש"ש לא מצא ישוב ע"ז רק שהתוס' לא הי' להם בגירסתם בגמרא דף כ' דמיירי שעמד בדין ע"ש וגם לכאורה ד' התוס' שם ד"ו סוע"ב דמסיימי בסופו ונודר ומעריך אצטריך דס"ד הואיל ואינו נידר ונערך אינו נודר ומעריך ג"כ קמ"ל משמע דרק הא אשמועינן דיכול לנדור ולהעריך ולא נחית לענין תשלומין וכאשר העיר בזה בהג' אור גדול למשניות שם ומש"ה א"ל ג"כ דכונת התוס' כפי מ"ש רו"מ דהוי מצוה מח"מ והיורשים מחויבים לשלם גם כשלא עמד בדין משום דמצוה לקיים דברי המת כמו שהוא הי' מחויב אם הי' קיים וכמ"ש המ"מ בכונת הרמב"ם סופכ"ב מה' מכירה וע"ש בכ"מ דפשטת לשון המשנה מוכח דלא על תשלומין קמ"ל רק דאשמועי' דנדרו נדר וגם הרי התשלומין הוא רק בתורת מצוה ולא בגדר חיוב ובלח"מ פ"א הי"ד כ' דמדכתב הר"מ דהיוצא להרג שהעריך אחרים חייב לשלם וגובין מנכסיו ושבק גוסס מוכח דס"ל דגוסס אינו מעריך ומ"מ משמע דס"ל ג"כ דחל מיד אך י"ל דמיירי כשעמד בדין ובפרט לשי' הר"מ שם הכ"א שיש לו שיטה אחרת בפי' שעמד בדין דהיינו הנערך להעמידו ולהעריכו וע"ש בהשגות א"כ י"ל דמיירי שהעמידו להנערך קודם שמת ואם נאמר דגם התוס' מפרש כהרמב"ם י"ל דכוונתם במ"ש שמא יחול מיד אין כונתם דמספקא להוא רק פי' דשמא יתרמי בכה"ג דיחול מיד כגון שהעמידו לנערך קודם שמת המעריך ומש"ה לא נקט פלוגתי' רק בהזיק דשם צריך להעמיד בדין להמזיק וגוסס א"א אך לפמ"ש הלח"מ דגם להר"מ בעי' העמב"ד להמעריך א"א לומר כן)

סי' ע"א

לכבוד החריף מו"ה מרדכי איינלעגיר נ"י בק' קאזליב נכד הרב מבאלשוויץ

ע"ד שאנחו בדין ראובן שתבע את שמעון מאה וחמשה עשר ר"כ דהיינו מחמת שהלוה לו מאה ר"כ על עיסקא ט"ו ר"כ לשנה וכבר עבר שנה א' וטען שעשה עמו ה"ע כנהוג ונאבד ממנו כתב הה"ע או שעשה עמו ה"ע בע"פ והלוה טוען שהלוה לו על גמ"ח הסך הנ"ל והודה שמגיע לו הסך מאה קרן אבל עיסקא אין מגיע כלל כי לא נדבר משום עיסקא והביא רו"מ דברי העצי לבונה יו"ד קס"ט שפסק דבזה כיון דל"ש חזקת לא שביק היתרא וכו' ישבע הלוה ויופטר ורו"מ פקפק בזה דהא מבואר בחו"מ סי' צ"ג ס"ט דאם תבע את חבירו שעשה עמו שותפות והלה כופר דפטור משבועת השותפות ומהיסת כיון דאפי' אם יודה אינו חייב אלא שבועה וה"נ בנ"ד דעיסקא דידן הוא רק שמתפשר בעד סך כו"כ בעד חלק ריוח שלו ואם לא הרויח פטור בשבועה וא"כ עכשיו שכופר ואומר שלא לקח על עיסקא כלל הוי שבועה על שבועה עכת"ד אמנם לענ"ד דברי העצ"ל נכונים ואין לו דמיון כלל להא דסי' צ"ג דדוקא התם שאין לזה שום תביעת ממון על חבירו דהא אינו טוען טענת ברי רק שחושד את שותפו מספק אולי העלים איזו דבר ולכן אין בידו לתבוע שום סך ממון משותפו וכל תביעתו הוא רק שבועה שתבעו שישבע לו שבועת שותפות כתקחז"ל וא"כ כשהוא כופר ואומר שאינו שותפו כלל הוי שבועה על שבועה אבל בנ"ד שהעיסקא נעשה בהתפשרות סך ט"ו ר"כ וכ"ז שאינו נשבע לו שבועת לא הרוחתי ממון הוא חייב לו ומה"ט פסק בשו"ת טור האבן סי' מ"ה דגם אם מת המתעסק מוציאין מהיתומים גם הריוח דהתקנה כך היתה דכל זמן שאינו נשבע חייב לו הממון של ההתפשרות וזהו דלא כמ"ש בשו"ת ח"ס חחו"מ סי' קל"ו (ויל"ע מסי' ק"ח סי"ח בע' ש"ך שם סקל"ד מתוס' ורא"ש דגיטין נ' וה"נ לא עדיף מהתנה ויש לחלק וקצרתי) וע' בס' עצ"ל יו"ד סי' קע"ז ג"כ בזה ומה"ט א"צ הנותן לקב"ח כלל קודם שישבע המקבל שבועת לא הרוחתי, וא"כ הרי הוא תובעו ממון ממש כל זמן שאינו טוען ונשבע שלא הרויח וכשהוא כופר ואומר לא קבלתי המעות בעיסקא כלל הוי כפירת ממון ממש ואין זה בכלל שבועה על שבועה ואף דאם הי' טוען ואומר לא הרוחתי יוכל ליפטר בשבועה מ"מ הרי לא טען כן ואין לנו לטעון עבורו, וראי' לזה מדברי הרמב"ם פ"ב משכירות וטוש"ע ח"מ סי' רצ"ו סעי' ב' דאם טען השומר לא הפקדת בידי ולא נעשיתי שומר נשבע היסת ונפטר והרי התם גם אם הודה שנעשה שומר אכתי אם יטעון נאנסו יופטר בשבועה א"כ נימא דהוי שבועה על שבועה ובע"כ כמ"ש דאף דאם יטעון נאנסו יופטר בשבועה מ"מ כל זמן שלא טען כן ממון הוא חייב לזה והוי כפי"מ וחייב לישבע היסת ואין כאן מקום לפטרו רק מכח מיגו אי בעי יטעון כן וקי"ל דל"א מגו לאפטורי משבועה ובפרטן בהא דנאנסו בלא"ה ל"ה מיגו כמ"ש הסמ"ע סימן