מהרש"ם חלק ה שכא

וע' יבמות ל"א שם בזה (ויש לדון בזה לפמ"ש התוס' בעירובין ל"ו שם דדוקא בנטמא לפניך ל"א בתר חזקה בתו"ת א"כ לפי הס"ד הקשו שפיר) ואולם בעירובין שם ל"ו א' מסיק רבא דבתרי חזקות גם בתו"ת אזלי' בתר חזקה וא"כ הכא דקאי הש"ס אליבא דרבא הקשו התוס' שפיר דכיון דאיכא הכא ב' חזקות ניזול שפיר בתר הנך חזקות (ובזה י"ל במה שתי' התוס' דמיירי כשהוא בן ט' שנים לפנינו וכבר תמהו כולם דבכל מקום אזלי' בתר חזקה דמעיקרא נגד חזקה דהשתא וכבר נתקשה בזה המהרי"ט שם, וגם הפ"י בקו"א לקידושין ושאר אחרונים, ולפמ"ש י"ל דכיון דאיתרע לפניך שוב איתרע עכ"פ חז"ה ונשאר רק חזקה דקטנות לבד ושוב י"ל דמיירי בתו"ת אבל מסתימת דברי התוס' ל"מ כן) שוב מצאתי בשו"ת ח"ס חיו"ד סי' ב' שהעיר קצת בזה ודחה היטב יעו"ש טעמו, אך כבר נודע מ"ש הריטב"א בעירובין ל"ו בשם הריב"ש דבכל חזקה אזלי' רק בתר המקום אשר נסתעפה ממנה וכן גבי מקום אמרי' העמד טמא על חזקתו ול"א העמיד כלים על חזקתן וא"כ לכאורה הך חזקת היתר דאשה אינה מועלת בזה כלום דכיון דבהך קטן שנולד בו הספק ליכא רק חד חזקה ובתו"ת לא אזלי' בתר חד חזקה א"כ מה יועיל בזה חזקת היתר דידה כיון דאין הספק בה כלל ואולם אנכי הארכתי בזה בתשו' א' והוכחתי דזה דוקא אם יש איזו נ"מ לדינא בגוף הדבר שנולד בו הספק לאותו דבר עצמו אזי אין לנו להשגיח על דבר המסתעף ממנו רק שדינין נופו בתר עיקרו ואחר שורש המקום שנולד בו הספק הולכים, אבל היכי דאין נ"מ בהספק לאותו דבר כלל רק לדבר אחר שוב יש לנו לילך אחרי אותו דבר שיש בו נ"מ בהספק ההוא וחלקתי בין חזקת הגוף ובין חזקה דדינא וביארתי בזה הסוגי' ריש נדה ואין רצוני להאריך כעת ולהעתיק מ"ש שם בזה כ' הדבר מתקבל גם מסברא, ומעתה ה"נ בזה שנולד הספק אם הוא כבר בן ט' או לא הרי לגבי הקטן אין בזה שום נ"מ דכל זמן שאינו בן י"ג אינו נענש כלל וע' במג"א סי' רנ"ז וח"י ובר"י שם בענין טומאת קרי של בן ט' אבל הרי אינו מוזהר עלה כלל, ועיקר הנ"מ הוא לגבי האשה הנבעלת א"כ שפיר נוכל לצרף גם ח"ה של האשה ושפיר הקשו התוס', ומעתה מיושב שפיר ק' מהרש"א דמהך דספק אם הביא שוב לא הו"מ להקשות דבזה הרי יש בהספק ההוא נ"מ להקטן ההוא בעצמו אם כבר הגיע לגדלות או לא א"כ שוב א"א לצרף חזקת היתר דידה ונשאר רק חדא חזקה ושפיר הומ"ל דמיירי בספק דתו"ת דלא אזלי' בתר חד חזקה וא"ש ודו"ק

טז) ועוד נראה ליישב דהנה המהרי"ט שהתקשה דלפמ"ש התוס' בכתובות כ"ז דבזרק קידושין וספק קרוב לו או לה ל"ש לאוקמ' בחזקת פנוי' כיון דאיתרע לפניך וא"כ ה"נ בזה הרי ל"ש לאוקמי' האשה בח"ה כיון דאיתרע לפניך ע"י הביאה, ונראה לפענ"ד דל"ש לומר דע"י המעשה איתרע לפניך רק היכי דהמעשה גופא מגרעת החזקה מצד עצמה כגון בקדושין שהקדושין באים לגרע חזקת פנוי' וסתם קדושין אם הם תופסין ונקראים קדושין מגרעין ומבטלין ח"פ ולכן שפיר איתרע ע"י הקדושין ח"פ אבל כאן הרי הביאה אינה מגרעת חזקת היתרה אה היתה מסתם אנשים זולת שזה הפסול אם בא עלי' פסלה אבל ביאת שאר אנשים אינה פוסלת כלל אף שכל הביאות הם מעשה שוה מ"מ אינם פוסלים וא"כ אין במעשה ההוא גרעון החזקה רק ע"י האיש שעשה אותה אם הוא פסול אבל אין המעשה באה לבטל הח"ה וכיון שיש כאן ספק שמא אינו פסול כלל לא איתרע החזקה כלל, וא"כ מיושב קו' מהרש"א דהא לפי פי' הרמב"ם דספק ב"ש מיירי בחליצה א"כ הרי החליצה באה לגרע חזקת היתרה להתירה לשוק ולאוסרה ליבם וזהו כל ענין החליצה א"כ שוב ליכא ב' חזקות דהא איתרע לפניך וכקו' מהרי"ט הנ"ל וא"ש ודו"ק, ואולם בעיקר ק' מהרי"ט הנ"ל נ"ל דלק"מ דדוקא התם בקידושין שהי' בידו בשעת זריקה לזרוק קרוב לה לכן ע"י המעשה איתרע החזקה אבל כאן הרי אם הוא קטן מבן ט' אינו בידו לבעול כלל לפסלה א"כ הספק בכל הריעותא ושפיר י"ל דמוקמי' בח"פ, וז"פ והנה בשו"ת ב"א סי' מ"ג מ"ז וגם בשו"ת גא"י שם שניהם נתכונו לד"א להוכיח דהא דל"מ חזקה דרבא לגבי חליצה אין הטעם משום דכל היכי דאיכא לברורי מבררינן דזה דוקא היכי שיהי' בירור גמור אבל כאן הרי גם אם לא ימצא שערות י"ל שמא נשרו וא"כ לא יתברר בירור גמור ובכה"ג לכ"ע א"צ לברר ואף דלא נוכל להקל משום הך חששא דנשרו מ"מ עכ"פ ל"ה בירור גמור ובאמת שבסברא זו כבר העיר קצת הנו"ב יו"ד סי' נ"ז וביותר בישי"ע יו"ד משתמש בזה כמ"פ וגם אנכי הארכתי בזה בתשו' א' שהשבתי בתחלת החורף להרב המו"ץ דק' ביטשעששע במדינת מאלדוי בענין זונה לכהן ומינקת ופלפלתי בזה בדברי תוס' יבמות ל"ז ובסוגיא שם דף מ"ב בישוב כמה קושיות וגם ביארתי ליישב בזה דברי הרמב"ם פ"ט מכלאים ובסוגי' דחולין ע"ט אבל לדינא הבאתי סתירה לסברא זו מהתוס' שבועות מ"א וגם מדברי הר"ן פא"ט וגם מדברי הרמ"א ביו"ד סי' א' והארכתי הרבה בזה, וא"כ כיון דסברא זו נדחית וכבר הבאתי שבלחמות ורשב"א מבואר הך טעמא בחליצה דלא סמכינן אחזקה דרבא משום דאיכא לברורי א"כ סברא זו הוא כאבק פורחת ואין לבנות עלי' כלל

יז) ומעתה נשובה לעקור הדין דנד"ד והנה אם נאמר דחזקה דרבא הוי חזקה גמורה א"כ מהראוי להקל גם בלא גומות כיון דא"א בקיאים בגומות וכן אם יש ספק בהשערות אבל לשי' רוב הפוסקים אין לסמוך על חזקה דרבא אבל בדרבנן בודאי יש לסמוך על חזקה דרבא וכמ"ש המג"א רס"י ל"ט וע"ע במג"א סי' קצ"ט סק"ז. ומעתה לפ"מ שנתבאר למעלה דאשה זו זקוקה לחליצה רק מדרבנן שוב יש להקל מכח חזקה דרבא, (וגם בלא"ה י"ל דהוי ס"ס שמא אינה זקוקה לחליצה כלל ושמא א"צ שערות שחורות ומיקרי ריבוי שערות גם בכה"ג שהוא כהנידון שלפנינו (וע' בב"ש סי' קנ"ה בענין ס"ס) ובפרט במקום עיגון כזה, אבל בזה יש לפקפק שלא נולדו ב' הספיקות ביחד גם י"ל דהוי חסי"ד וע' בב"ש הנ"ל) עוד יש לי לדון דהיכי דצריכה חליצה רק מדרבנן י"ל דסגי גם בחליצת קטן שהגיע לפעוטות דהא בש"ס דיבמות ק"ה אר"א מדבריו של ברבי נלמד קטנה חולצת בפעוטות רבא