מהרש"ם חלק ה שכ

מא"ל ע"ש וא"כ בודאי הא דבעינן שחורות הכל כפי מה שהוא אדם, וא"כ בנ"ד דבעינן ריבוי שערות דניהו דבנ"ד נודע מספר השנים ע"פ האב ועוד עד א' המעיד כדבריו וכבר כ' הב"י סי' קס"ט דגם להמרדכי המחמיר בנאמנות האב מ"מ בצירוף עוד עד א' מודה דנאמן מ"מ כיון דאין בהן רוחב אצבע אמה וגם כיון דליכא גומות וגם אין אנו בקיאים בגומות וע' בט"ז וב"ש סי' קנ"ה ותשו' נו"ב סי' צ"ג, א"כ בע"כ רק משום ריבוי שערות קאתינן להקל א"כ שוב י"ל דבעינן שחורות וכמ"ש בש"ע סי' קמ"א הנ"ל וא"א להקל נגד דברי המבואר בש"ע ואם כי בנ"ד נראה קצת נוטה מעט לשחור כשהן שוכבות וע' בתוס' כתובות ל"ו מ"מ קשה לעמוד על המבחן וא"א להקל עי"ז כלל

יג) ועלה בלבי לצדד בזה דהא כבר תמהו התוס' על שי' ר"ת שלא נזכר בשום מקום לחלק בזה וגם המל"מ שם תמה על שלא הוזכר בפוסקים דעת ר"ת הנ"ל ונראה דהא אנן קי"ל חזקה דרבא לענין מיאון רק דלחליצה צריכה בדיקה, ומבואר במלחמות ורשב"א רפ"ק דחולין דהיינו משום דכל היכי דאיכא לברורי מבררינן א"כ י"ל דהיכי דאיכא חזקה דרבא שפיר מהני גם שערות לבנות דכיון דאפי' בדליכא כלל תלינן דנשרו גבי מיאון מכ"ש דעכ"פ ראוי לתלות על שערות הלבנות שאינם שומא גם בחליצה, אך דהתם הרי הקשו בתוס' דלמ"ל בדיקה הרי איכא חזקה דרבא ותי' דהתם מיירי שאחר שנעשה בן י"ג בדקו ולא הי"ל כלום ולכן איכא לספוקי גם אח"כ שמא עדיין הוא קטן ע"ש א"כ בזה דליכא משום חזקה דרבא בזה ס"ל לר"ת דלא סמכינן על שערות לבנות ובעינן שחורות דוקא, ובפרט לפמ"ש באס"ז בשם הרא"ש דלגבי הוצאת ממון לא סמכינן אחזקה דרבא וע"ש בשם הראב"ד בזה וד"ז נעלם מהאחרונים, א"כ ה"נ בעינן לגבי הוצאת ממון דוקא שערות שחורות ולא לבנות אבל בעצמה י"ל דגם ר"ת מודה דכל השערות כשרים

יד) ואולם בגוף חזקה דרבא פלפלו כל האחרוני' אם יש לסמוך עליו בדאורייתא והביאו כמה סתירות בזה וע' במח"א ה' אישות וביותר האריך בזה בשו"ת דברי אמת להגאון בכר דוד סי' ו' וע' בשו"ת נט"ש סי' ס"ז ובתשו' מהרי"ט ח"א סי' י"א ובסי' נ"א ועוד בכמה שו"ת אחרוני' והנה האריכו בזה דלפמ"ש התוס' ביבמות ס"ח בהא דספק בן ט' שנים ויום א' ספק שאינו מהנך פסולים דפוסלים בביאתם שבאו על בת ישראל דפוסלים מן התרומה והקשו בתוס' דנוקמי' אחזקת קטנותו ותי' דהכא מיירי כשבא עתה לפנינו הוי ודאי בן ט' ואזלי' בתר חזקה דהשתא דחזקה קמייתא איתרע לה, ומבואר מדבריהם דס"ל דחזקה דקטנות אף שעשה להשתנות הוי חזקה גמורה א"כ נגד חזקה דרבא איכא ח' קטנות וגבי חליצה איכא נמי חזקת איסור ולכן א"א למיזל בתר חזקה דרבא כלל גבי חליצה, והנה המהרש"א ביבמות שם הקשה באמת מדוע לא הקשו התוס' מהא דספק הביא ב' שערות דמיירי בודאי לענין תרומה כמ"ש רש"י במשנה שם דמיירי שקידש האשה וספק שלא הביא ב"ש פוסל בת כהן המאורסת לו מן התרומה ורבים מאחרוני' מתנבאים בסגנון א' ליישב דהתם בספק הביא ב"ש איכא חזקה דרבא נגד ח' קטנות ולכן שפיר פוסל משא"כ בהא דספק בן ט' וע' בשו"ת נודב"ש בחי' שבסופו, וא"כ מבואר בזה דחזקה דרבא משוי רק ספק ומה"ט פוסל ואינו מאכיל ובע"כ דהיינו משום דאיכא כנגדה ח' קטנות ומבואר כדברי האחרוני' הנ"ל, ואולם הרמב"ם בפיהמ"ש פי' להך בבא לענין אם חלץ לה הספק הזה דפוסל אותה לגבי יבם והנה במה שלא פי' הרמב"ם כפירש"י עלי בלבי לדון דרך פלפול קצת דהנה בתשו' נו"ב מה"ת חא"ע סי' נ"ד הקשה בהא דל"מ קידושי קטן הרי כיון דקי"ל דבדע"מ קטן זוכה מה"ת א"כ גבי קדושין דאיכא דע"מ מדוע לא יקנה את האשה מדאורייתא ותי' עפמ"ש הה"מ פכ"ט ממכירת דבכל מקח בעינן שיהי' כח ללוקח להקנות את המעות למוכר ולכן דוקא במתנה קונה קטן בדע"מ אבל לא במכר משום דהקטן א"י להקנות המעות וא"כ ה"נ בקדושין א"א להקטן להקנות הכסף קדושין להאשה ולכן א"י לקדש וע"ש שהעיר דא"כ בקדושי ביאה יועיל ולענ"ד י"ל עפ"י הש"ס דכתובות ע"ד דאיתקש הויות להדדי (וגם בגוף קושייתי העירני חתני הרב הגאבד"ק בוזנאב נ"י דתליא במחלוקת רש"י ותוס' ב"מ י"ב אי הפקר מיקרי דע"מ ולשי' הר"ן נדרים כ"ט האשה מפקרת א"ע ועמ"ש לקמן) ומעתה לפ"ז יש לי לדון דהכא גבי ספק הביא ב"ש הרי כיון דהאשה מוחזקת במעות א"א להוציא מידה וכבר כ' התומ"י בקת"כ דכל ספק גזל דינא דאורייתא הכי הוי דשרי וקנוי למוחזק ואין בו ספק גזל כלל ובתש' א' לק' זאלישטשיק להרב המו"צ דשם בענין קנות אתרוגים הארכתי בזה בכמה ראיות לזה, וא"כ שוב שפיר זכתה בהערות של קידושין וע' בש"ס דב"מ ו' בסוגיא דתק"כ ובש"ס ורשב"ם ב"ב קמ"ב וא"כ שוב מהראוי שיועילו הקידושין בבירור, ואולם רש"י ז"ל לשיטתי' בסוכה מ"ו דס"ל דקטן בדע"מ קונה רק מדרבנן וע' בפ"י גיטין ס"ה ולכן פי' שפיר דמיירי בקידושין אבל הרמב"ם לשיטתי' דס"ל דקונה מדאורייתא ולכן פי' דמיירי לענין חליצה וא"ש, ואולם בחיבורו פי' ג"כ כפירש"י, גם יש לי לדון לפמ"ש בקצה"ח סי' שנ"ג סק"א דהיכי דמקנה לאשה ע"י תפיסתה ל"ה נתינה מצד הבעל וע' כה"ג בחי' הרשב"א קידושין ז' בהא דמשני דבאשה לא פשטה קדושה בכולה משום דדע"מ שאני והקשה דאם היא מרוצה לזה יועיל ותי' דא"כ הוי הקידושין מחמתה ואנן בעינן שיהיו מחמת האיש וע' ר"ן נדרים שם וה"נ י"ל בזה, ואולם יש לעורר לפירש"י הנ"ל הרי כבר נודע ד' הג"א שהביא הב"ש סי' ל' דספק קרוב כו' הוי מקדש בלא עדים ובנה"מ כללי תפיסה חילק בין הי' בידם לראות הכל ע"ש א"כ כאן שהי' בידם לבדקו ולא בדקו שוב הנ"ל מקדש בלא עדים ודו"ק כי קצרתי

טו) ואמנם ליישב קו' מהרש"א הנ"ל נלע"ד דהא בלא"ה דקדק המהרי"ט למ"ל להתוס' למינקט ב' חזקות חזקה דקטנות וחזקה היתר של האשה, אולם נראה דהא בש"ס דעירובין ל"ה ע"ב מבואר דבתרי ותרי אליבא דר"מ לא אזלי' בתר חזקה וסתם מתני' (כמבואר בחולין קל"ד דמצינו למיפרך מה"ט דברי ר"מ מסתם מתני' אהדדי) א"כ לכאורה מה הקשו התוס' הרי י"ל דמיירי בספק בתרי ותרי