מהרש"ם חלק ה שיז

מטמאין ט"א ומודה ר"ש בב"ח שמטמא ט"א הואיל והיתה לו שעה"כ כו' ופירש"י דאינך לא הו"ל שעה"כ דלא הותרו מעולם ואפי' שוה"נ קודם שנגח לא הו"ל שעה"כ דבהמה בחיי' בחזקת איסור אמ"ה עומדת ע"ש והרי איסור אמ"ה הי' בידו לתקן ע"י שחיטה וא"כ הא הו"ל שעה"כ ובע"כ דמ"מ כל שלא ניתקן הדבר עדיין לפנינו לא מיקרי שעה"כ ואף דהש"ס פריך התם בהא דפיגל במנחה שהיקדשוה במחובר דלא הי"ל שעה"כ דאינה מטמאה ט"א ופריך דליפרקינהו ופירש"י דכיון דעכ"פ יכול לפדותן הי"ל שעה"כ הרי משני התם דתליא בפלוגתת ר"ש ורבנן אי כל העומד לפדות כפדוי דמי ואנן לא קי"ל כר"ש ויש בזה אריכות דברים וע' בב"ש ופר"ח אה"ע סי' קכ"ד באורך וגם לר"ש דוקא במקום מצוה ובדבר שבידו לעשותו אבל כאן הדבר תלוי באמנות הרופא ומי יודע אם יעלה בידו, ובאמת צ"ל בדעת רש"י דשחיטה לא מקרי מצוה בזה כיון דאם לא ירצה לאכול אינו מחויב לשחוט, וכן מוכח מהתוס' חולין ק"כ שכתבו דנבילה לא הו"ל שעה"כ משום שהיתה אסורה משום אמ"ה גם בחיי' או משום שאין זבוח והרי הי' אפשר לשחוט ובע"כ דבכה"ג לא מיקרי שעה"כ וכמ"ש, ועכ"פ בנ"ד הדבר פשוט דספיקא עכ"פ איכא אי הי"ל שעה"כ או לא ובפרט לפמש"ל דיש להסתפק אולי הי' שם נקב באמת לתוך הקרום משנולד, וא"כ י"ל דלשי' הרמב"ם דס"ל דכל סד"א לחומרא אינו רק מדרבנן גם בנ"ד א"צ לחלוץ מה"ת רק מדרבנן, ומה שיש לדין מכח חזקת איסור וכבר כ' הפוסקים דהיכי דאיתחזק איסורא גם הרמב"ם מודה יבואר לפנינו בעזה"י, אך דלכאורה י"ל דהוי ס"ס לאיסורא דלמא לא הי' סריס משנולד ואת"ל שהי' מתחלה א"ר להוליד שמא אחר שחתך הרופא נסתם הנקב ולא נשאר שום חלל להלן מהנקב וראוי להוליד אליבא דהרא"ש הנ"ל והיכי דאיכא ס"ס לכ"ע מן התורה אזלי' להחמיר כיון דאפי' לקולא סמכינן על ס"ס מכ"ש להחמיר אבל י"ל דהך ספיקא שמא לא הי' סריס משנולד אינו ספק השקול דהא יש ב' ספיקות להקל חדא שמא הי' שם נקב להקרום ואת"ל שלא הי' שם נקב שמא לא הי' ביד רופא לתקן הדבר ומהגם דלפמש"ל דהיכי דתלוי ביד אחרים ל"ה בידו וגדולה מזו אמרו מי יימר דמזדקקו לי' וע' רשב"א יבמות פ"ח דגם היכי דע"פ רוב יזדקקו לי' אם רק ע"צ המיעוט לא יזדקקו מיקרי אינו בידו אף שהוא מן הנמנע שלא ימצא בעולם מי שיזדקק לו מ"מ כיון שאינו בידו ותלוי ביד אחרים לא מיקרי בידו ע"ש ותבין וה"נ בזה, ועוד דכיון דהי' מתחלה נולד בחזקת שא"ר להוליד איך נוכל להוציאו מחזקתו מספק, ועכ"פ לא דמי להיכי דבידו לפדות דמשום מצוה הוי כפדוי וא"כ שוב מיקרי שפיר לא הו"ל שעה"כ וכמו שהוכחתי מהש"ס דמנחות וא"כ הי' מתחלה בודאי אין ראוי להוליד רק דבזה יש לחוש לשי' הנו"ב דמעט יותר מעטרה הוי גמר ביאה ושמא הי' הקרום רחוק קצת מהעטרה וא"כ אכתי הי' ס"ס להקל שמא הי' שם נקב להקרום ואת"ל שלא הי' נקב שמא הי' סמוך ממש לעטרה ול"ה ראוי להוליד, ובפרט שכבר כתבתי שהדעת נוטה יותר דאומן מידק דייק והי' הנקב מתחלה לתוך הקרום וא"כ ליכא ס"ס לאיסורא ונשאר רק חד ספק אם הי' ראוי להוליד או לא וא"כ לשי' רמב"ם הוי ספק באיסור יבמה לשוק דהוי רק איסור לאו ולחומרא רק מדרבנן, ובפרט לפמ"ש לקמן דבנ"ד איכא חזקת היתר הרי כמו דקי"ל דס"ס להקל אי איתחזק איסורא לא מהני לשי' רוב הפוסקים ה"נ הוי להיפך היכי דאיכא ס"ס לאיסורא נגד חזקת היתר הוי רק כספק השקול בלא חזקה וא"כ להרמב"ם אזלי' לחומרא רק מדרבנן, אבל לשיטת הרשב"א דכל סד"א לחומרא מה"ת ה"נ בזה אבל אי נימא דליכא רק חדא ספיקא ואיכא חזקת היתר שוב י"ל דגם להרשב"א הוי רק לחומרא מדרבנן וכמו שיבואר בס"ד

ז) ועתה אבא לבאר אי בנ"ד ה"י הך איתתא בחזקת איסור או לא, והנה כבר נודע מחלוקת הראשונים אי מחזיקים מאיסור לאיסור כמבואר ביו"ד סי' נ' וע' פר"ח ותב"ש רס"י ק"ט ואולם הרשב"א וריטב"א יבמות ל"א העלו דדוקא באיסור אמה שצריך מעשה לתקן לכן מחזיקינן מאל"א אבל גבי יבמה דאם ימות בעלה בחזקת היתר לשוק עומדת בלא מעשה אין מחזיקנן מאל"א יעוש"ה. והנה המהרי"ט ח"א סי' פ"ב האריך בדין איש שלא נודע אם יש לו אח דלכאורה י"ל דכיון דקודם נשואין היתה בחזקת היתר ואח"ז כשנשאת חל עלי' איסור א"א וכשמת בעלה פקע איסור א"א א"כ י"ל דהדרא להיתרא קמא לענין ספק איסור יבמה לשוק והאריך לדחות ד"ז בכמה ראיות וכבר בא אחריו הגאון בעל קצה"ח בס' ש"ש ש"ה ומילא את ידיו לדחות את כל ראיותיו בטוב טעם וגם בישי"ע אה"ע סי' קנ"ז האריך בזה לדחות ראיות מהרי"ט וע"ע במהרי"ט ח"ב א"ע סי' ח"י שהביא מגיטין פ"ג דמוכח דאין מחזיקין וע' קידושין י"ג יבם אוסרה יבם שרי לה וע' שו"ת ב"א חאעה"ז סי' נ"ט ובס' ד"א בקונטרס ענין לאוין דף ע"ה ע"ו ואין רצוני להאריך במה שכבר קדמוני ואמנם לפענ"ד יש להביא ראי' דלא כמהרי"ט מהש"ס דנזיר ח' ע"א דאיתא התם הריני נזיר מלא הקופה אם אמר סתם נזרתי רואין את הקופה כאילו היא מלאה חרדל ונזיר כל ימיו ופריך הש"ס וליחזיי' כאילו מלאה קישואין ותהוי' לי' תקנתא ולר"י הא ספק נזירות להקל ומשני חזקי' כר"ש דס"ל ס"נ לחומרא ור"י משני אפי' תימא ר"י התם לא נחית לי' לנזירות הכא נחית לי' לנזירות במאי לסלוקי' מיני' (ובאס"ז שם בשם נימוקי הר"ע כ' וז"ל דממ"נ קישואין קבל עליו לכל הפחות במאי ליסלקוה מיני' הלכך מקישואין ואילך אין סברא לפטרו וטעמא הוי מידי דהוי אספק נגעים דעד שלא נזקק ספיקו טהור משנזקק לטומאה ספיקו טמא ה"נ אזלי' בתר חזקה גבי כרי בחזקת טהור גבי מחתי' בחזקת שהוא נזיר) ופריך הש"ס אמאי לא ליחשי' לקופה כאילו מלאה קישואין ותהוי' לי' תקנתא (ופי' באס"ז דקס"ד כמה נזירות הוא דקיבל עליו וא"כ כל חד וחד משלשים יום נזירות באפי נפשי' ומשמנה נזירות כקשואין נסתלק מנזירות ראשונה ומיד יש לנו לפטרו כדין כל ספק נזירות ולא מהני חזקת נזירות שלפניו דהאי לחודי' והאי לחודי' ומספיקא לא מחתי' לי' בספק נזירות) ומשני סבר כרבי דאמר נזירות א' ארוך קיבל עליו וא"י לגלח דשמא