מהרש"ם חלק ה שיא

לב"ד הכחשותיהם בהטענות א"כ י"ל דנאמן וע' בב"ש אהע"ז רס"י ק"ז סק"א במ"ש דאומרי' לה הב"ד שלא יהא תפיסתה תפיסה ומוכח דאם נותנים אדעתא דהכי שלא תהא מוחזקת מהני שפיר ומוציאים מידה וע' ברא"ש כתובות דף כ' בשם הר' יונה דתפיסת ב"ד ל"מ כלל ואין אחתינן ואין סלקינן יעו"ש היטב ותבין, אבל מלבד כי לא אדע אם הי' ההשלשה בב"ד דהא אם השלישו ביד שליש קודם שנודעו טענותיהם בב"ד מבואר ברמ"א שם סי' ע"ב סי"ח דאבד המיגו וע"ש בש"ך ס"ק צ"א ותומים שם וע' בשו"ת הגאון ר"ע איגר סי' קל"ה מ"ש לחלק בזה לדינא וע' בשע"מ שם אך גם בלא"ה הרי הדין מבואר בסי' קע"ט דכל סחורה של שותפות הוי בחזקת שניהם וא"כ לפמ"ש רו"מ שתפס ש' מהתבואה של שותפות גם אם לא השליש ש' כלום אין לו דין מוחזק רק כפי ערך חלקו בהשותפות היינו 30% בהתבואה שהוא מוחזק ובפרט דהא הקרן הוא הכל של ר' וא"כ אם נעשה ביניהם שטר שותפות או שנעשה השואה בעדים כל מה שתפס ש' הוא בחזקתו של הנותן וכדמוכח גם בהא דח"מ סי' צ"ט ס"א לענין גביית בע"ח דאם ידוע שיש לו עיסקא מאחרים הוי בחזקת מרי' ואין בע"ח יכול לגבות מזה כלל ואף דהש"ך שם פסק דדוקא פלגא פקדון אבל פלגא מלוה הוי בחזקת מקבל כבר השיג עליו הגאון אהעו"ז בהגהותיו בחו"מ סי' מ"ז מהש"ס דב"מ ק"ד ויו"ד קע"ז וכן מצאתי בחמ"ח אה"ע סי' ק"ב סק"ו שפסק כן להדיא דגם פ"מ הוי בחזקת נותן ואין ב"ח גובה ואפי' עדות ברורה א"צ בזה רק אומדנא בעלמא סגי בזה יעו"ש בשם פסקי מהרא"י ז"ל, ועמ"ש בחיבורי סי' קע"ט בשם תשו' מבי"ט דדוקא בידוע כל חפץ שהוא של שותפות הו"ל בחזקת שותפות אבל באין ידוע כל פרט אם יש ת"י א' מהם הוי מוחזק אבל בכ"ז כפי שכ' כת"ר שתפס תבואה וכבר כתבתי דבאומדנא סגי א"כ י"ל דאינו מוחזק אבל י"ל דבידו לטעון שהחזיר כבר ליד נותן ולא אדע אם יש ע"ז איזו בירור או אומדנא בנ"ד כי לא ביאר רו"מ דבר זה במכתבו, וע' בתשו' מהרי"ט ח"ב חו"מ סי' ק"ח והובא בחיבורי סי' קע"ו סעי' ט"ו בדין שותפין אי הוי מוחזקין וגם בסעי' י"ח שם הבאתי בשם תשו' שב"י ג"כ לחלק בזה, ולא אוכל לחתוך הדין בנ"ד במה שלא נתברר לי גוף הנידון, ועכ"פ העירותי בכל הצדדים וכת"ר יראה וישפוט עפ"י דברינו כדת של תורה, ונפלאתי על כת"ר שלא העיר בכ"ז כלל, ובמה שטען ר' שקיים כפי תנאו ונתן מעות כפי הצורך צידד כת"ר דאין בזה כפירת ממון כיון שלא התנו שאם לא יתן מעות יוגדל חלק ש' בהריוח ושוב דחה די"ל דה"ל כלא התנו כלל ובסתמא חולקים בשוה כמנהג השותפין והמוחזק ישבע כפי דבריו, ולכאורה עלה בלבי דבהכחשה זאת אם קיים התנאי או לא אין הדבר תלוי במוחזק כלל רק על הטוען שעשה מעשה עליו הראי' כיון דתנאו תלוי בקום ועשה וכמ"ש הר"ן בגיטין פמ"ש דמוקמי' בחזקת שלא נעשה מעשה והטוען שעשה מעשה צריך לברר דבריו והובא בב"י וש"ע ח"מ סי' רמ"א סעי' יו"ד להלכה וע' בש"ך סי' מ"ו סקכ"ז ונה"מ שם וכבר קדמו מהרי"ט בחי' לכתובות שם בזה וע' באהע"ז סוס"י ל"ח וב"ש שם ג"כ בזה וכן מצאתי בשו"ת, ח"צ סי' ד' שפסק להדיא דגבי שותפין שהיו חיוב ליתן מעות, ונולד הכחשה אם נתן הטוען שנתן עליו הראי' והובא בחיבורי סי' קע"ו סט"ו בהג"ה ועמ"ש שם מכמה דוכתי ואמנם לפמ"ש הב"מ באהע"ז סי' קי"ג דדוקא לגבי מקבל שהא להוציא אמרינן לחלק כן א"כ י"ל דבשותפין ל"ש זאת, וגם כפי הנראה בנ"ד אין הכחשה אם נתן רק שהנותן טוען שלא היו נחוץ מעות יותר מכפי שנתן ושנתן תמיד כפי הצורך א"כ לא תליא במעשה הנתינה שנאמר עליו הראי' דעיקר הוא אם הי' נחוץ מעות יותר ושוב תליא בדין מוחזק לכ"ע, ואמנם מ"ש דכיון שלא נתן מעות כפי טענות ש' וגם מבטל השותפות קודם זמנו דיוכל ש' לטעון שלא נתרצה בריוח קטן ורוצה מחצה בזה הדין עמו ובאמת כפי שכ' כת"ר שקיבל עליו ש' גם חלק היזק וכפי הנראה הי' הכונה שישלם ההיזק מביתו ועמ"ש בחיבורי סי' קע"ו סעי' ו' בשם תשו' פ"י להמג"ש בזה, א"כ גם בלא"ה לא נעשה המדובר כדין כי עפ"י שורת הדין המקבל נוטל ב' שלישי ריוח ושליש היזק או שנוטל ש"ט בכל יום אם לא התנת בדבר מועט וכמבואר ביו"ד סי' קע"ז ובנ"ד שקיבל ע"ע 30% היזק מגיע לו ששים % בריוח כמובן לפי ערך פ"מ ופ"פ ולפמ"ש בש"ע שם סעי' כ"ז וט"ז שם ס"ק ל"ה עולה החשבון בענין אחר והיינו ריוח 1⁄3 53 פרוצענט והיזק 30 פ' וא"כ הוי בעיסקא שנעשית באיסור ואפי' בשטר הו"ל כשטר שיש בו ריבית באדם שאינו גדול ולא יטול הנותן ריוח כלום כמבואר ביו"ד סי' קע"ז סעי' כ"ה וע' בשו"ת ח"צ סי' קכ"ז ושע"ד שם ס"ק א', ואף די"ל דכיון שהמקבל לא טען זאת אין לנו לטעון עבורו ותליא בדינין המבוארים בח"מ סוס"י י"ז מעובדא דדוניא אבל כבר כתבתי בתשו' א' לפרעמישלאן דבמלתא דתליא באסורא ב"ד טועין עבורו דכל ישראל ערבין זל"ז והבאתי ראי' מהריטב"א קדושין כ"ז דגם אי נימא דבגלגול שבועה בעינן טענת בע"ד מ"מ גבי סוטה דהוי גם מלתא דאיסורא כ"ע בע"ד נינהו והוי הכהן בעצמו בע"ד וטוען עבור הבעל משום דכל ישראל ערבים זל"ז ועוד הבאתי ראיות לזה, וכבר הסכימו האחרונים דגם בדרבנן כל ישראל ערבים זל"ז ובמק"א פלפלתי בזה וא"כ בדרך עיסקא ג"כ נוכל לטעון עבורו וגם אי נימא דבדרבנן ל"ש ערבות וע' צל"ח ברכות מ"ח מ"מ עכ"פ לא נוכל לפסוק שישלם מה שאסור ע"פ דין מדרבנן עכ"פ דגם בדרבנן שייך לפ"ע וכנודע, וא"כ לפ"ז בנ"ד כל הריוח למקבל ועיין בט"ז יו"ד סי' קע"ז סק"ז בדין אם כבר נתן הריוח ולא קרן דיכול לנקות לו מהקרן גם באבק רבית וה"נ בנ"ד, אבל אם לא הי' ביניהם שטר רק בע"פ שוב גם אי התנאי בטל עכ"פ לא יטול המקבל רק % 1⁄3 53 בריוח או יטול כפועל בטל ועיין בש"ך סי' קע"ז ס"ק נ"ב בשם פרישה ותבין וע' בט"ז שם ס"ק כ"ו בשם הרא"ש וב"י בזה ובח"ד שם דאם נעשה באיסור הן מצד ש"ט הן בגוף העסק פחות מהשער בכל גווני אינו נוטל כלום ומוכח דגם בע"פ הוי כן וע' תשו' פרמ"א ח"א סי' קט"ו, וע"ע בשו"ת רדב"ז ח"א סי' קצ"ב בענין נעשה באיסור ואמנם אני מסופק אולי מ"ש כת"ר