מהרש"ם חלק ה שט

כ' כת"ר דבודאי א"י לעכבה וכמ"ש כה"ג בחה"ע רס"י נ"ב והוא מהש"ס דאם אין האב כאן תוכל לומר או כנוס או פטור ויפה הביא מדברי כנה"ג ובאה"ט דה"פ אם האב אלם וא"ר לציית לדין הוי ג"כ כן והרב שכתב להיפוך טעה בדבר פשוט, ועוד דבנ"ד ממ"נ אי תתחייב היא בהקנס הלא אין להחתן נ"מ אם היא תשלם או אבי' חורגה ואם תיפטר היא משום שלא היו קשר כדינא ממילא גם אבי' חורגה פטור ואם הקשר כדין והיא מסרבת הרי האב הוי אונס רק די"ל דיוכלו להטיל עליו ק"ח אם לא גרם זאת בערמה וא"כ אם תקב"ח הכלה שלא גרם אבי' כלום בודאי לא נוכל לעגנה דנגד מה שנוגע לה לעגנה בודאי נאמנת על עצמה בקב"ח שלה כיון שטוענת ברי דאפי' גבי אשם תלוי מהני ברי אם אין לבה נוקפה כמ"ש רש"י בכתובות כ"ב ע"ב, ואף דמבואר בתוס' כתובות ע"ו ע"א ד"ה רישא מנה לאבא בידך דלא מהני ברי שלה לאב דהוי כאומר מנה לאחר בידך וא"כ י"ל דה"נ בנ"ד שהחיוב על אבי' חורגה לקב"ח ואיך יכולה לפטרו אבל ז"א דודאי לא יופטר הוא עי"ז אבל אם אנו באים לעגנה ולעקל מעותי' בזה שוב לכ"ע נאמנת לקב"ח על הנוגע לעצמה שלא גרם זאת אבי' חורגה, וא"כ אין מגיע מזה שום הפסד להחתן וא"כ בודאי לכ"ע א"א לעכבה עי"ז, וכ"ז פשוט מאד, ובעיקר הדין באם שהיו רק ר"פ כבר הביא רו"מ דברי הט"ז באה"ע סי' נ' שפסק דבזה"ז אם כותבין ר"פ בלא תנאים ליכא עדיין בושת דלא נגמר הענין דהוי כאומר ע"מ שיכתבו השטרות וליכא חיוב קנס ואולם הביא דברי סמ"ע סי' רמ"ג שכ' דדוקא בהתנה ע"מ אבל בלא התנה לא ולשי' הע"ש בכל גווני לא יוכל לחזור והביא דברי קצה"ח ונה"מ סי' רמ"ג שם, והנה גם אם היו פלוגתא בזה הרי המוחזק יוכל לומר קים לי כהט"ז וגם הב"ש משמע שהסכים עמו לדינא וא"כ א"א לחייבה קנס, ואולם לפענ"ד גם להסמ"ע הרי התם קאי על דברי תשו' הרא"ש ורמ"א והרי מבואר להדיא בתשו' הרא"ש שם והובא בב"י אה"ע וגם בבאה"ג ח"מ שם דמיירי שעשו קנס ביניהם בדיבור בשעת קנין ובזה ס"ל דבלא התנה בע"מ שפיר גמר ומתחייב וע"ז סובבים הולכים כל דברי הסמ"ע וע"ש אבל בראשי פרקים שלנו שאין מזכירים שום קנס וגם לא דברו מקנס כלל א"כ עדיין לא חל הקנין על הקנס כלל ולא נתחייבו לכ"ע עד שיכתבו התנאים ויוכתב שם חיוב חצי נדן קנס כנהוג וגם אם תפס צד הב' מוציאי' מידו ותדע שהרי הב"ש הביא מתחלה דברי הסמ"ע וגם הביא בשם תשו' ש"י סי' ל"ג שפסק דא"י למחות כלל מלכתוב השטר ומ"מ כתב הב"ש די"ל דאינו חולק ע"ד הט"ז, והמעיין בתשו' ש"י שם ימצא דמיירי להדיא שהי' הקנין בתחלה בקנסות ובזה האריך אם יוכל לחזור קודם שיכתבו השטרות אבל בר"פ שאין מדברים כלל מקנסות לכ"ע פטור ואין חולק בזה על הט"ז דהסמ"ע לא מיירי מזה כלל וכמ"ש, והן אמת שנראה דגם אם אין כותבין בתנאים חיוב חצי נדן קנס כנכתב דמי כיון דהמנהג פשוט לכתוב כן הוי כאילו נכתב וכמ"ש בחו"מ סוס"י מ"ב וע' בב"ש סי' נ"ג ס"ק כ' וכ"ה בתשו' עבוה"ג סי' ע"ד ואף שנסתפק קצת היינו במדינתו אבל במדינת פולין מודה ע"ש ותבין אבל בראשי פרקים שאין נוהגין לכתוב הקנס כלל שוב פשיטא דלכ"ע א"א לחייבו (וע' בשו"ת גבעת פנחס סי' ע"ד שצידד דבחרם אם לא נכתב אין דנין כאילו וחולק על עבוה"ג הנ"ל אבל י"ל דגבי חיוב קנס מודה) ועיין פ"ת א"ע סי' נ"ג סקי"ג בסופו, ועוד דהא הש"ך והב"ש כתבו דדוקא בידע מן המנהג מהני המנהג אפי' לא נכתב א"כ התינח בתנאים שהוא מנהג פשוט אבל בר"פ שתלוי בפלוגתת הסמ"ע והט"ז א"כ הרי מבואר בתוס' ב"מ ט"ו גבי מכורה ויצאה דבמלתא דתליא בפלוגתא לאו כ"ע ד"ג א כ בודאי לא ידע שום אדם מזה, ובפרט דליכא שום מנהג לכתוב קנס בכתבי הר"פ א"כ גם הסמ"ע והע"ש מודי דליכא שום חיוב קנס, אך לכאורה י"ל דמ"מ איכא בושת לשי' סמ"ע ומבואר במהרי"ק הובא בב"ש סקי"ד דגם בלא עבדי קנס קרוב הדבר דחייב לשלם דמי בושתו ואף דהט"ז כ' דבכה"ג דלא נגמר כלום ליכא בושת מ"מ י"ל דלשי' סמ"ע גם בזה איכא בושת ואולם באמת הב"ש קיצר בהעתקתו ובמהרי"ק וד"מ מבואר דלכ"ע אין גובין אותו בזה"ז רק אי תפיס לא מפקינן מיני' וא"כ א"א לחייבו, שוב מצאתי בב"מ שהעיר בזה וע' מבי"ט ח"א סי' ע"ח בזה באמצע התשו' בזה וגם י"ל דגם דהסמ"ע מודה דליכא בושת כלל כיון דלא נגמר, וגם המהרי"ק כ' רק דקרוב הדבר לומר כן אבל מ"מ לא פסק כן למעשה, ויהי' איך שיהי' הלא פסק המהרי"ק דאין גובין בזה"ז וכיון דהט"ז כ' דליכא בושת כלל א"כ פשיטא דלכ"ע א"א לחייב בנ"ד, כנלפע"ד ברור לדינא, ואולם אם כבר הי' גם תנאים אף שהב"מ האריך להוכיח דגם אם נתנה הרשאה לאב אם לא נכתב ההרשאה בקנס אין מקום לכופה כלל מ"מ י"ל דהב"מ מיירי שעשה השידוך שלא בפני' אבל בנ"ד שהי' ההתקשרות בפני' י"ל דדמי להא דסי' של"ו ס"א בהג"ה דשכרו בפני חבירו ושתק שתיקה כהודאה וחייב ליתן לו שכרו ומכ"ש כשנתרצית ממש, ואין להביא ראי' מאה"ע סי' צ' סעיף יו"ד בהג"ה בראה שמכרה ושתק לא אבד זכותו דשא"ה דלא עשתה עבורו כלום משא"כ בסי' של"ו וגם בנ"ד הוי כן ועיין בכנה"ג א"ע שם ובאה"ט בשם הרא"ם ור"ע דאם אמרה אביך נתן לך ושתק שתיקה כהודאה וה"נ בנ"ד וגם לפמ"ש בשו"ת הר"א שושן הובא בקה"י למהריט"א בלשון ב"א סי' שפ"ו בראובן ושמעון שהי' ביניהם סכסוכים וקיבל ראובן קנין לקיים הפשר ושמעון לא רצה ליטול קנין וא"ל לוי אני אטול קנין עבורך וציוה לו שמעון ליטול קנין עבורו וכ' דלא נמצא ד"ז אבל יש פנים לומר דלא גרע מדין ערב דאין לך ערבני ושלם גדול מזה ע"ש א"כ י"ל דה"נ בזה חייבת עכ"פ מדין ערב ואף דאם הלוה א"ר לציית דין י"ל דאין הערב חייב ע' בח"מ סי' קכ"ט ס ט וקצה"ח ונה"מ שם היינו היכי די"ל שאינו חייב משא"כ בנ"ד וע' בב"י יו"ד סי' ק"ע וש"ך שם סק"ב דמבואר דהערב חייב ובנ"ד עדיף מהתם, אבל י"ל בזה דהיא לא ערבה להמשודך רק לאבי' חורגה שאם ישלם הוא תחויב גם היא לשלם לו וכיון שאבי' חורגה לא ציית דין ולא שילם אין עלי' חיוב ג"כ לשלם אבל מ"מ מטעם הראשון נראה כמ"ש (וע' בתוס' כתובות ק"ח סוע"ב