מהרש"ם חלק ה שז

ואכ"מ, אבל העיקר נראה דגם הריטב"א מודה דבלא כונה לא קני ולא קאמר רק כמאן דקני בשינוי בכ"ף הדמיון ובפרט למאי דמסיק שם דגם ע"ז שבאה ליד ישראל אם לא נעבדה על ידו מהני לה ביטול מדאורייתא א"כ פשי' דאין ראי', ותדע דהא בש"ס דב"ק צ"ד א' מבואר דדין תליא אי שינוי קונה וא"כ אמאי שמין בנזקין ורו"מ הוכיח כן מהתוס' ב"מ ולא הוצרך לזה כי הדבר מפורש בש"ס דב"ק הנ"ל, וגם למ"ד אומן קונה בשבח כלי היינו משום דדעתו לגזול לעצמו וכמ"ש הרשב"א ואס"ז בב"ק צ"ח ויעו"ש ברשב"א דף ק"ב דגם לר"מ דסובר כל המעביר על דעת בעה"ב מיקרי גזלן כל ששינה נתכוין לגזול ולקנות לעצמו יעו"ש ובזה נראה דגם לפמ"ש בשו"ת שע"א סי' ב' ליישב דברי הטוא"ח סי' תרצ"ד שנראה שפסק כר"מ משום דבמלתא דקפדי כ"ע קיי"ל כר"מ יעו"ש וא"כ לפ"ז הי' מקום לומר דבנ"ד דבודאי קפדו כ"ע שלא להחמיץ בפסח א"כ י"ל דלכ"ע שינוי קונה כדין גזלן אבל לפמ"ש ליתא דזה דוקא היכי דאפשר לומר דנתכוין לגזול אבל בנ"ד שהעכו"ם סברו לטובת בעה"ב אפי' לר"מ לא קני בשינוי, וז"ב, אך דלכאורה עלה בלבי לדון בזה דניהו דבישראל לא קני בכה"ג בשינוי מ"מ בעכו"ם קני והוא לפי המבואר בש"ס דסנהדרין ע"ב א' הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קנינהו ולרבא דוקא בשיבר דליתנייהו בעין ולשי' רש"י בע"ז א' גם בב"נ אמרי' דקלב"מ ולא ניתן להישבון גם בגזל ש"פ וע' בריטב"א שם וא"כ בדמים קנינהו, וכבר נודע מ"ש הרמב"ן עה"ת פ' וישלח דגם בדיני נזיקין נצטוו ב"נ ואזהרתן זו היא מיתתן והוא בכלל דינים וע' רש"י גיטין ט' ע"ב מוכח דס"ל כהרמב"ם ומעתה לפ"ז נראה דבנ"ד דהחמיצו השעורים והזיקו לבעה"ב דהא נאסרו השעורים עי"ז ועומדים לשרפה וכבר כ' התוס' בעירובין דף פ' בשם הר"א דכתותי מוכתת היינו דהוי כנשבר לכמה חתיכות וא"כ דמי לשיבר הכלים וא"כ קניי' העכו"ם בדמים שנתחייב מיתה על ההיזק והוי של העכו"ם ושרי לאחה"פ, ואף דגזל חמץ ועעה"פ הוי היזק שא"נ היינו לאחה"פ דאין ניכר אם עבר עליו הפסח או לא אבל אם החמיץ בפסח בודאי הוי היזק ניכר ממש וגדולה מזו כ' הרשב"א בביצה ל"ט בהא דמעמידין בעור קיבת נבילה דהוי כניכר כיון שידוע לכל שהוא כן וע' בנימוק"י ב"ב פ' המוכר פירות בהא דהנוטל צרור מגורן חבירו דאע"ג דגזל עפר כיון שהי' יכול למכרו בחטים ושוה ממון ועפר הנמכר כזהב דמי והוי היזק ניכר יעוש"ה ומכ"ש בזה דהוי ניכר ממש, אבל יש לפקפק בזה חדא דהא התוס' חולקים באמת על רש"י וס"ל דבב"נ ל"א קלב"מ וא"כ לא קניי' בדמים אך בזה י"ל דלענין עעה"פ הוי סד"ר ויוכל לסמוך ע"ד רש"י אבל גם בלא"ה ליתא דהא אי נימא דהוי של עכו"ם ושרי א"כ לא הזיקו כלום דהא החמץ שרי לאחה"פ ולא נתחייב מיתה ולא קני' בדמים ושוב הוי של ישראל וכמ"ש כה"ג התוס' פסחים כ"ו גבי עלה עלי' זכר ובתוס' עירובין ל"א וב"מ נ"ד לענין תלוש ולבסוף חברו ועוד בכמה דוכתי וא"ל דניהו דקנהו העכו"ם הרי הוי של עכו"ם וא"צ להחזירו לישראל והוי כגזל עכ"פ אבל ז"א דכיון דהוי של העכו"ם ושרי לאחה"פ ולא הי' עומד לשרפה גם בפסח א"כ שוב ל"ה מיכתת שעורי' והוי בעין וחייב להחזירו לישראל ולא קניי' בדמים, ועוד דהא העכו"ם הי' שוגגים בדבר וסברו שהוא לטובת בעה"ב ובשוגג ב"נ פטור ממיתה ודוקא באומר מותר חייב שהי' לו ללמוד מצות ב"נ אבל בנ"ד ל"ש זאת דאין הב"נ מצוה ללמוד דיני חמץ וע' בב"י יו"ד רס"י קל"ב שכ' להדיא דבדבר שאסור רק לישראל גם ב"נ פטור בשוגג מלשלם יעו"ש (וע' בשו"ת ח"צ הנוספות סי' י' מ"ש ליישב קושיתו בע"א) ואף דגם ח"מ שוגגין פטורים מתשלומין לדידן מ"מ י"ל דבב"נ לכ"ע חייב דלגבי ישראל יליף לה מקראי משא"כ בב"נ ועוד דגם בהא דדמים קנינהו בעינן שיתכוין לגזול וליטול לעצמו משא"כ בנ"ד ובזה מיושב מה שהקשו האחרונים מהא דהשוחט בהמת חבירו לע"ז וכמה דוכתי וקצרתי, ומ"ש רו"מ לצדד מכח דאומן קונה בשבח כלי והביא דברי ר"ש הלוי וקצה"ח סי' ש"ו, במח"כ נעלם ממנו ד' הש"ס דב"ק צ"ט דבצבע וסממנים של בעה"ב לכ"ע אין אומן קונה וה"נ בנ"ד שהי' הכל של בעה"ב ואף דהי' של עכו"ם קונה החמץ מ"מ הפועלים לא עשו בשלהם ולא קנו, ואולי בנ"ד הי' העכו"ם הקונה החמץ א' מן הפועלים בזה י"ל כדברי רו"מ, אבל גם מ"ש דהוי עכו"ם וישראל שותפים ולשי' השאג"א סי' פ"ט מותר לאחה"פ גם לשי' תה"ד שהובא בקצה"ח שם דקני רק השבח ליתא דעיקר טעמו משום דיש ברירה והוברר חלק ישראל וכן להיפוך אבל בנ"ד דאיכא בכל גרגיר שעורים חלק ישראל שהוא גוף השעורה וגם חלק העכו"ם דהיינו השבח וא"א לחלק את השבח מן גוף הדבר ולכ"ע הוי שותפין בכל שעורה ושעורה וגם השאג"א מודה דאסור, ומה שהקשה על הח"י דאי נימא דהוי של עכו"ם ושרי לא הזיקו כלום ול"ק בשינוי לק"מ. דהא השינוי הוי מה שטחנו על קמח ועשאו פת ושינה מדעת בעה"ב ובפרט דהא נאסר עכ"פ בתוך הפסח אפי' ליהנות ממנו רק ע"י שנקנה לעכו"ם שרי לאחה"פ וכיון דהוי של העכו"ם א"כ הוי גזל ממש שקנהו לעצמו, ומ"ש דגם אי הוי ספיקא דדינא אי אומן קונה הרי הוי הישראל ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי וכדאי' ביבמות ל"ח ורש"י שם ועתו"ס ב"מ ב' ובזה הקשה בהא דיו"ד סי' ס"א בצבי שבא על העז דחייב בחצי מתנות דלזרע אם חוששין אבל זרע האב הוי ספק וע"ז הקשה דכיון דהכהן הוי ודאי מצד האם ומצד האב ישראל ספק נימא דאין ספק מוציא מידי ודאי והנה בגוף הקו' כבר קדמו בס' לב ארי' חולין קל"ב אבל לענ"ד לק"מ חדא דהא מבואר בתוס' בכורות כ' דגם לרב דסובר דהולכין בממון אחה"ר היינו בממון תובעים שי"ל אבל בממון שאל"ת לכ"ע לא אזלי' אחה"ר וא"כ ה"נ י"ל דבזה גם רש"י מודה דבממון שאל"ת כיון דהכהן הוי ספק בחצי אין להוציא מיד ישראל מכח מה שהכהן ודאי בחצי השני, ועוד דהא כבר יודע מ"ש הש"ג פא"ט ומל"מ ה' עדות דבספיקא דדינא לא מוקמי' בחזדמע"ק א"כ י"ל דהא דאין ספק מוציא מידי ודאי לא עדיף מחזדמע"ק ובסד"ד לא אזלי' בתרה ובמק"א הבאתי בזה מכמה דוכתי ואכ"מ, ובפרט לפמ"ש הראשונים בב"מ שם דאין להוציא מיד המוחזק מטעם זה א"כ פשי' דלק"מ, ומ"ש עוד מהא דהקשו