מהרש"ם חלק ה שו

בידינו ובא"י לא נהגו בי' א"כ גם לדידן ל"ש למיקנסי' אחה"פ כיון דלדידן דקי"ל כר"ש בחמץ שעעה"פ הוי רק קנסא ובכה"ג לא קנסו ואמנם באמת נעלם בזה מהתוס' לפי שעה במחכ"ה ד' הירושלמי פ"ד דפסחים ה"ג דכשם שקונסין להלכה כך קונסין למנהג, ועי' רש"י סוכה מ"ד ע"א ותוס' שם רע"ב שכתבו דבמנהג ליכא משום לא תסור אבל ברמב"ם פ"א מממרים מבואר להיפוך ועי' ביו"ד סי' של"ד מלשון הרמב"ם ה' תשובה דהמזלזל ביו"ט ש"ג מנדין אותו אף דהוי רק מנהג ובמק"א כתבתי דבמנהג שלא נתפשט בכל ישראל אין מנדין והבאתי ראי' מא"ח סי' תרצ"ו במלאכה בפורים ואכ"מ וע' בטוא"ח סי' תצ"ג דנוהגין שלא לישא אשה בין פסח לעצרת ומ"מ אם עבר ונשא אין קונסין אותו וע' ירושלמי פ"ג דעירובין ה"ט מי גרם לי להיות משמרת ב' יו"ט בסוריא על שלא שמרתי יום א' בארץ סבורה הייתי שאני מקבלת שכר על שנים ואיני מקבלת שכר אלא על א' כו' ר"י קרי עלי' גם אני נתתי להם חוקים לא טובים כו' יעו"ש ומ"מ י"ל דיו"ט ב' חמיר דלא ליתא לזולזולי בי' וכמ"ש בתה"ד שהובא במג"א סי' תצ"ז ועכ"פ בכה"ג אין לקנוס שוגג, וא"כ בנ"ד שהי' הבעה"ב שוגג גמור או גם אנוס וכיון דבז' ש"פ לא היו השעורים מחומצים וכמ"ש א"כ פשי' דיש להקל בדיעבד אחה"פ, וגם אי נימא דהוי ספיקא שמא כבר נתחמצו בזש"פ הרי כיון דלא נודע לבעה"ב ונולד הספק עתה בדרבנן כבר פסקו האחרונים דיש להתיר בהפ"מ דלא דמי לנולד סד"א ונתגלגל לדרבנן כיון דלא נודע, ואף דאפשר נולד הספק להנאמן כבר כ' הל"ש בח"י דיני' שבסופו סל"ד דדוקא בנודע לבעלים אסור ואמנם באמת נעלם ממנו דברי ירושלמי שהובא בר"ש, פ"ב דערלה מ"ג דהוי בעיא דלא איפשטא אי בכה"ג מיקרי נודע (וגם בטט"ו סי' רל"א בל"ר חולק על הלבוש"ר) וגם לפמ"ש הראב"ד בהשגות פ"ז דפרה ותוי"ט שם מ"ב בהא דהממלא לאחר ונוטל שכר כממלא לעצמו דמי ופוסל במלאכתו כדין בעלים וגם במשנה י' שם ברע"ב שם מבואר דשומר כבעלים וע' פ"ה דפאה מ"ז בדין שכחת פועלים הוי כשכחת בעה"ב א"כ י"ל דהנאמן הוי כשומר וכנודע לבעלים דמי אבל מלבד מה די"ל דבפסח אין דינו כשומר נגד הישראל כיון דנמכר הכל להעכו"ם הנה גם בלא"ה י"ל לפמ"ש בשו"ת ב"א חאו"ח סי' מ"א דלגבי חמץ שעעה"פ אפי' נודע הספק בפסח שרי לאחה"פ יעו"ש טעמו וגם יש לחלק בין מלאכה בפרה לשאר דברים ובדין נודע לאחר אף דהוי בעיא דלא איפשטא בירושלמי י"ל בדרבנן להקל, ולכן כפי מצב השאלה ששרו השעורים בזש"פ נלע"ד להתיר בפשיטות את המאלץ ובכ"ז לדעתי מהראוי לבטל ברוב מאלץ אחרים דהא הר"ן מדמה לאיסור חמץ שעעה"פ לתרומת ח"ל ובב"י יו"ד סי' שכ"ג הביא ד' כמ"פ להקל לבטל לכתחלה וכבר רמז לזה הדג"מ סוס"י תמ"ז בקיצור ואני מצאתי בבר"י יו"ד סי' שצ"ט שהביא בשם שו"ת שערי ישועה שפסק להתיר לבטל לכתחלה תרומת ח"ל יעו"ש ועכ"פ בנ"ד בודאי יש להקל בזה וכה"ג פסק בשו"ת ב"א חא"ח סי' ל"ד לענין מאלץ יעו"ש, וע' מש"ז סי' תס"ז סקי"א דגם בבטלו אסור להשהות בח' ש"פ ולא לתרי דרבנן ומ"מ בדיעבד בשוגג ואונס שפיר יש להתיר וכמ"ש וע"ש בא"א סקי"ד וע' רדב"ז ח"ג סוס"י תקפ"ט במעשה שרחצו העכו"ם המשרתים חטים בח' ש"פ ולא נתבקעו והתיר לערב ברוב גם למכרו לישראל ע"ש כמה טעמים (ע' מ"ש בהגהותיו לאר"ח סי' תמ"ח). ועתה אבוא על סדר דבריו והנה רו"מ הביא דברי הח"י סי' תמ"ח שהביא בשם ב"ה במעשה ששלח א' דגן לריחים קודם פסח והלך העכו"ם וטחנו בפסח ועשה פת וכ' הח"י טעם א' להתיר דהעכו"ם קנהו בשינוי ונעשה של עכו"ם ורו"מ תמה עליו דבנזיקין אין שינוי קונה וכדמוכח בב"ק י"א דאין שמין אלא לניזיקין ובתוס' ב"מ צ"ז מבואר דדין שמין תליא אי שינוי קונה ובע"כ כיון דשמין לניזקין אין שינוי קונה בזה והנה כבר תמה המק"ח על הח"י מהא דסי' ש"ו דכיון דלא נתכוין האומן לקנות לא קנה בשינוי ובש"ך סי' ש"ו שם הביא מתוס' ע"ז ז' דבלא נתכוין לקנות אין שינוי קונה ואמנם מדברי הריטב"א בע"ז נ"ג ב' נראה דסובר דשינוי קונה בלא כונה בהא דפריך הש"ס שם מכדי ירושה הוא להם מאבותיהם, ואא"א דש"ש והקשו כולם דדילמא עביד בהו מעשה וכ' הריטב"א בשם הרמב"ן דלענין לאסור שא"ש ע"י מעשה בעינן שיהא מעשה ניכר בשינוי שא"ח לברייתו וכמאן דקני לי' בשינוי דומיא דגזלן ושוב מהני בי' ביטול וע' בר"ן שם שהביא ג"כ דברי הרמב"ן דהיכי דאסרה במעשה מהני בי' ביטול אבל אין לו הבנה מדוע יהי' כן אבל לפי דברי הריטב"א הדבר נכון בטעמו וא"כ הרי התם הי' בלא כונה לגזול ודמיא לעודר בנכסי הגר וקסבר שהן שלו דהעכו"ם סברו שהם שלהם ולא נתכונו לקנות וכן בשוחט בהמת חבירו לע"ז ועשה מעשה ואפ"ה דמיא לגזלן ומוכח דגם בכה"ג קני בשינוי, ודרך פלפול נראה לישב בזה מה שהקשו האחרונים לר"ש דסובר בסנהדרין ס"ג דלא עבדו ישראל העגל רק שאיוו לאלהות הרבה ופי' מהרש"א שרצו מנהיג לבד יעו"ש בח"א א"כ תקשי אליבי' אמאי ציותה תורה לשרוף אשיריהם הא אא"א דשא"ש והא דפלחי ישראל לעגל לא גלי דעתינהו דניחא לי' לשיטתי', ולפמ"ש י"ל דהא כבר הבאתי קו' הראשונים דדלמא שא"ה שעשו מעשה וצ"ל דקני' להו בשינוי והוי ע"ז של עכו"ם ומהני ביטול וכבר נודע מ"ש רש"י בפ"ק דתמורה דדין שינוי קונה תליא בהא דא"ע מהני ובש"ס שם מבואר דהך פלוגתא תליא בדין מערבין לקרנות דלמ"ד מהני סובר דמערבין לקרנות ומב"מ לא בטל ולרבא ס"ל מזה בפ"ע ומזה בפ"ע, א"כ הש"ס בע"ז שם דקאי אליבא דרב דהוא מרי' דשמעתין דאמר ישראל שזקף לבינה כו' ולכן מייתי שפיר ראי' מאשריהם תשרפון באש דהא רב סובר מב"מ לא בטל וא"כ סובר דאי עביד מהני ושינוי קונה, אבל לר"ש דסובר מב"מ בטל כמ"ש הר"ן בנדרים נ"ב בשם ירושלמי א"כ לשיטתי' שינוי לא קנה ושוב י"ל דהתם ע"י מעשה נאסר ואפ"ה ל"מ ביטול, אבל יש לפקפק לפמ"ש הריטב"א שילהי ע"ז דהא דרב סובר מב"מ ל"ב הוא רק מדרבנן וגם לפמ"ש בקצה"ח סי' ר"ח לכ"ע שינוי דלא הדר קונה רק בשינוי החל"ב תליא בדין אעל"מ ע"ש וגם מבואר ביבמות פ"ג דלר"ש אא"א דשא"ש אפי' במעשה אבל בתוס' ב"ק ע"א א' ד"ה בשלמא מבואר להיפוך ובמק"א הארכתי