מהרש"ם חלק ה שב

דהוי חומרא מדאורייתא ודלא כרה"מ וא"כ לפ"ז בנ"ד איכא ספיקא להקל, אבל דברי ירושלמי הנ"ל הוכפלו ובאו גם בירושלמי דקידושין פ"ג ובתוס' גיטין ע"ה א' הביאוהו וכתב בשם הרא"ה דגרסי' בכל אתר לית לי' לר"מ כו' ומשני חומר היא בערוה דאע"ג דלא כפל תנאו דמן הדין הוא בטל ומשום חומר אין הגט גט וזהו כדברי הה"מ רק דעכ"פ נשמע מזה דגם לר"מ גופי' הוי כן. אבל נראה דהה"מ נדחק בזה משום דבש"ס דילן מוכח דלר"מ אין לחלק בזה אבל נ"ל דהפוסקים הנ"ל פסקו בזה כהירושלמי, עוד העיר מעכת"ה דלפמ"ש בתשו' הרא"ש הובא בטוש"ע סי' קנ"ד דמי שהוא מוכתב למלכות כופין אותו לגרש וא"כ בנ"ד כיון דכופין אותו לגרש א"כ אף שלא נתרצה רק באופן שתחזיר החפצים מ מ"מ הוי גט, ואמנם לדעתי אף דכופין אותו היינו אם אינו רוצה לגרש כלל אבל בנ"ד שרצה לגרשה רק בתנאי שתחזיר לו החפצים שלו והדין עמו בזה בודאי אין בידינו לכופו רק דמ"מ בנ"ד שלא רצה האב לקבל החפצים בשום אופן א"כ אין בידה לקיים התנאי א"כ שוב צדקו דברי כת"ר דבידינו לכופו, ושני הצדדים יוצאים מפורש מדברי ס"ה בשם חזה התנופה שהביא הב"י באה"ע סי' קמ"ג שכ' וז"ל אע"פ שנותן גט לאשתו ע"מ שלא תלכו לבית אביך הגט כשר והתנאי קיים אין לשום אדם להשתדל בגט שנותן בתנאי כזה כי אין ספק שלא יתקיים התנאי שא"א שתעמוד על נפשה מלכת לבית אבי' ונמצא הגט בטל ובני' ממזרים ואם המגרש הזה מאלו שכופין לגרשה ולא רצה לגרש רק בתנאי זה אין שומעין לו וכופין לגרש בלא תנאי זה עכ"ל וע' בשו"ת מהרשד"ם חא"ע סוס"י מ"א מ"ש בזה וע' מל"מ פ"ח מגירושין שלא ראה ד' רשד"ם ומבואר דהיכי דרוצה דוקא לגרש בתנאי שיש בידה לקיימו אין כופין אותו לגרש רק היכי דאין בידה לקיים אזי כופין אותו לגרש בלא התנאי ומעתה לפ"ז בנ"ד שלא רצה האב לקבל והויא אנוסה שוב כופין אותו לגרש בלא תנאי, אבל ממ"ש בבדה"ב שם בשם רשב"א דהיכי דכופין להוציא אין לו להתנות שלא תנשא לפלוני מוכח דבכל גווני אין בידו להתנות, ואף שהי' אביו מרוצה לקבל החפצים באופן שתתן לו סך רב כיון דאינה מחויבת בזה הוי אנוסה וכהא דאמרו בגיטין ל' ע"א מידי תרקבא דדינרא בעי למיתב לה כו' ומיקרי אונס ועי' ביו"ד סי' רל"ב ובאה"ע סי' נ' מדברי הרשב"א ז"ל (גם עלה בלבי דכיון דהיכי דכופין לגרש צריך שיתן לה כתובה א"כ הי' בידה לעכב החפצים עבור חוב כתובתה אבל לא אדע אם בנ"ד לא נשאר בידה מעות כדי כתובתה

) ואמנם לדעתי יש לפקפק בכל היתר זה דהא גם היכי דכופין אותו לגרש הרי בעינן דוקא שיאמר רוצה אני א"כ בנ"ד אי נימא דהתנאי שהתנה מתחלה הוי תנאי א"כ באופן זה שלא קיבל אביו החפצים הרי אמר בפירוש שאינו רוצה ליתן גט א"כ שוב לא מהני הגט כלל ואף דבשעת הגט אמר שנותן ברצונו בלא תנאי היינו לפי שהטעו אותו בקיום הנאטאר בזיוף ושקר, וא"כ אין היתר זה מועיל בנ"ד, אבל העיקר נראה דבנ"ד ל"ה בגדר תנאי כלל רק הוי גי"ד בגיטא ולאו מילתא הוא, וכבר נודע מה שחלקו כל האחרונים על המהרמ"ל במעשה דווינא

ומה שהביא כת"ר מדברי תוס' גיטין ע"ה ב' ד"ה כלל אמר רשב"ג כו' דהיכי דאמר ע"מ שתשמשי את אבא כל שאינה הימנה שלא רצה האב ה"ז גט משום דלהרוחה בעלמא עשה כן אבל היכי דאמר שתתנו לי כשאינו רוצה לקבלם לא נתקיים התנאי א"כ בנ"ד שאמר ליתן להאב דמי לע"מ שתשמשי דאם לא רצה האב ה"ז גט עכ"פ והנה מלבד דלשי' כמ"פ לא קי"ל התם כרשב"ג רק כרבנן והיכי דלא התחיל להניק כלל לשי' רש"י וש"פ גם לרשב"ג אינו גט אבל גם בלא"ה הדבר פשוט דזה דוקא היכי דאמר בלשון שתשמשי דמשמעותו רק שהוא מצדו ירצה לשמש אבל בנ"ד שאמר באופן אם יביאו לו כתב קבלה מאביו לכ"ע לא מהני כיון דמ"מ לא קיבל החפצים ולא נתן כתב קבלה ויעוין בשו"ת ח"ס חחו"מ סי' י' באמצע התשו' שהביא דברי תוס' הנ"ל וביאר להדיא בכוונתם דהיכי דאמר בלשון דמשמעותו על צד המקבל לכ"ע לא מהני וא"כ ה"נ בזה ובזה נראה דגם לשי' הר"י בי' רב שהביא הב"י סי' קמ"ג דאי נתינה בע"כ שמה נתינה גם היכי דרצה ליתן ולא רצה המקבל ליקח אפ"ה מהני מ"מ היכי דהתנאי הי' על המקבל אכתי לא נתקיים התנאי כלל, ובזה נדחה גם מה שעלה בלבי לדון בזה לפמ"ש הרשב"א בגיטין דעיקר טעמא דבגיטא נתינה בע"כ ל"ש נתינה היינו משום דהמקבל מפסיד בכך מה שהוא שלו דאשה קנוי' היא אצל הבעל וקנין כספו הוא וכשאתה בא לסלקו משלו ע"כ אל תסלקו וכו' יעו"ש דפח"ח א"כ בזה דמדינא כופין אותו לגרש רק דבנ"ד לא אמר רוצה אני וכמש"ל וא"כ קנינו על האשה נפקע ושוב בכה"ג לכ"ע נתינה בע"כ שמה נתינה אבל לפמ"ש ליתא. אך דיש לדון בזה כיון דבממון ושאר דברי טענת אונס מהני לפטרו מתנאו רק דגבי גיטין ליכא טענת אונס משום צניעות ופריצות א"כ הוי רק גזירה דרבנן והרי קי"ל דבכל פסולי דרבנן אם נשאת לא תצא כמ"ש באה"ע סי' ק"נ וא"כ ה"נ בנ"ד הוי כנתקיים התנאי ואף דקי"ל דדוקא אונס רחמנא פטרי' אמרי' אבל אונס חייבי' לזה לא אמרי' וכמ"ש הר"ן פ"ג דקידושין והכא הוי חייבי' לבעל לגרשה מ"מ י"ל דבנ"ד דכופין אותו לגרש א"כ נהי דבעינן שיאמר רוצה אני וכאן לא אמר רק באופן שיקוים התנאי וכמש"ל מ"מ עכ"פ לא מיקרי חייבי' לזה כיון דמוכרח לזה א"כ שוב י"ל דהוי כנתקיים התנאי מדאורייתא עכ"פ, ובעיקר הדין הי' נראה לכאורה דתליא בפלוגתת רש"י ותוס' גיטין מ"ו בהא דהמוציא אשתו משום ש"ר או משום אילונית דטעמא דלא יחזיר משום קלקולא והוא שאמר לה משום ש"ר אני מוציאך ופירש"י דאם ימצאו הדברים בדאין יאמר אלו הייתי יודע שהוא כן לא הייתי מגרשך בשום אופן וכן אמרתי בשעת גירושין ונמצא גט בטל ובני' ממזרים והתוס' שם כ' דהוי רק לעז וע' באהע"ז סי' י' ג' דעות בזה אי דוקא בכפלי' לתנאי' ואמנם בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' ע"ח מבואר דדוקא באמר כן בשעת הגט אבל באמר כן מקודם אף שנמצא אח"כ שהי' הגט בטעות דלא זינתה