מהרש"ם חלק ה רצט

מכשיר עדיף שכ' דל"א תדיר קודם רק היכי דתרוייהו שוים דומיא דתמידים ומוספים אבל היכי דחד הוי עבודת מתנה וחד עבודת סילוק לא א"כ ה"נ נ"ח דמי לעבודת מתנה והבדלה לעבודת סילוק כבר נשאלתי מזה מרב א' והשבתי דהתוס' כתבו רק היכי דהתדיר הוי עבודת מתנה ושאינו תדיר הוי עבודת סילוק דבזה ל"ש כללא דתדיר קודם משום דמקודם צריכים לעשות עבודת הסילוק לסלק העבודה הקודמת ואח"כ לעשות עבודת המתנה אבל כאן הוי להיפוך דהבדלה הוי עבודת סילוק לכך צריך לעשות הסילוק מקודם דהיינו ההבדלה רק דהי' מקום לומר דאפוקי שבתא עדיף לכן הוכיח הט"ז דמעלת תדיר עדיף, וז"ב לענ"ד. (א"ה וע"ע בהגהותיו לאר"ח מ"ש בזה, ומ"ש ע"ד רש"י שפי' מקום מטונף גם בסמ"ג הוכיח מהלב"ש דלאו דוקא וגם בפ"ת בשם שו"מ כן אך דכונת רש"י לכלול בזה אפי' היכי שהפירצה הוא נגד מקום שרבים הולכים שם אך כעת העיכוב הוא מחמת רפש וטיט והובא בס' משנה ברורה והסברא נותנת כן דבכ"ע שמעכב הילוך הרבים שרי דל"ש הטעם שכתבו התוס' שם ד"ו נשים דשבקו פתחא רבה וכו' וגם טעם המק"ח משום דאתי רבים ומבטלי מחיצתא ע' עירובין כ"ב

ומ"ש מהמג"א בדין חצר דבק"ר לענ"ד דמהא דעירובין ח' סוע"א וע"ש ברש"י לעיל ז' רע"ב ד"ה ונפרצה דמיירי בפחות מעשר ע"ש מוכח דבחצר גם בבקעי רבים פרצתו בעשר וע"ש בתוס' סוד"ה דאי במ"ש דכיון דפתח גמור לא אתי רבים ומבטלי מחיצתה ע"ש וצ"ע וע' בשמלת בנימין דבמקום טרחא יש לסמוך על האהעו"ז ובשו"ת תוע"ר סי' ס"ח בעיר מוקפת חומה שהי' בה פירצה פחות מעשר משנים קדמוניות אין להחמיר מחדש דא"כ אתה מוצא לעז וכו' ועמ"ש המחבר בזה במהרש"ם ח"ד סי' ק"ה)

סי' נח

להרב המאוה"ג מו"ה יוסף מרדכי שטייגער אבד"ק אולאשקיוויץ

תמול לעת ערב הגיעני מכתבו ואם כי רבו טרדותי כעת מכל צד בכ"ז פניתי להשיבו על אתר כפי שבקש במכתבו, ע"ד השאלה בהדו"ד שבא לפניו בראובן ששכר בית משמעון ובמשך זמן השכירות ביקש ראובן מלוי שכנו שיתן לו רשות לתלות בעלייתו עורות של ראובן ונתן לו לוי רשות ותלאם שם ואחר כלות השכירות נעשה סכסוך בין המשכיר ובין השוכר וביקש המשכיר מלוי שכנו לעקל העורות של השוכר עד שיתפשרו וכן עשה לוי ועיכב העורות ולא נתן להשוכר להוציאם משם ואחר כמה ימים ראה לוי שהעורות נתקלקלו והחזירם להשוכר וטען השוכר אולי נתקלקלו במשך הזמן העיקול שלא הניחו לו לילך על העליי' להשגיח עליהם, ולוי והמשכיר טוענים. כי הם לא נגעו בהעורות והיו תלוים במקום הקודם ואולי היו מקולקלים עוד בזמן הקודם טרם זמן העיקול ושניהם טוענים שמא והביא רו"מ מדין המבואר סי' ע"ב וסמ"ע סקפ"ז וש"ך ס"ק ט"ו דבטוען המלוה א"י אם נפחת ברשותו ישבע שאינו יודע ופטור אך דהא קי"ל כל שנולד הספק ברשותו עליו הראי' וצ"ל כיון דהוי אצלו רק בתורת שאלה אינו ברשותו וכמ"ש תוס' חולין נ"א ונדה נ"ח לחד תי' וה"נ בזה אבל בנ"ד שתפס שלא בשעת הלואה שלא ברשות ב"ד וכ' הש"ך רס"י ע"ב דהוי גזלן א"כ י"ל דקנאו לגמרי והוי ברשותו אך די"ל דכיון דבאו לידו בפקדון לכתחלה ל"ה כגזלן וכמ"ש בקצה"ח סי' ד' אבל מהש"ך סי' נ"ח נראה דבפקדון בעי למיעבד השבה וא"כ צ"ע בנ"ד עכת"ד שאלתו, והנה גוף הערתו מתוס' חולין כבר קדמו בס' שע"מ בחו"מ סי' ע"ב סקכ"ה, והנה באמת לא ידעתי מקום ספק של רו"מ כלל במ"ש דבנ"ד י"ל דנתחייב באונסין כדין גזלן וא"כ י"ל דגם התוס' מודו דהוי ברשותו ולענ"ד הדבר פשוט דלא עדיף כלל משאלה דהא מבואר בתוס' חולין מ' ע"א ד"ה רביצה כו' דגם גזלן המגבי' לא קנה הגזילה שתהא שלו רק להתחייב באחריות לבד ודבריהם מוכרחים מהש"ס ובישוב ד' רש"י כבר האריכו המחברים וגם אני הארכתי במק"א אבל עכ"פ לדינא דברי תוס' ברורים וא"כ דמי ממש לשאלה דהא גם בשאלה חייב אפי' באחריות אונסין ואפ"ה ס"ל להתוס' דל"ה כנמצא הספק ברשותו וא"כ ה"נ בזה, ומלבד זה הרי גם בגזילה בעינן עכ"פ שיעשה איזו קנין וכמ"ש רש"י בב"מ מ"א ע"א ד"ה הא לא משכה כו' ומטלטלין אין נקנים אלא במשיכה כו' ולא לענין גזל כו' יעו"ש ויעוין ברש"י סנהדרין ע"ב א' ובכתובות ל"א ב' ותוס' שם וא"כ הרי בנ"ד שהיו העורות בעליי' מקודם ובמה איפוא נקנה להיות בתורת גזל הרי לא עשה שום מעשה רק שהי' מעכב על ידו שלא ליקחם משם וא"ל דבנ"ד החצר קנתה לו ז"א דהא מבואר ברש"י ב"מ י"א דבגזילה בעינן שינעול בפניו אם נכנס מעצמו לחצירו וכמ"ש בתשו' מהרי"ט ח"ב ח"מ סי' פ"ח ובקצה"ח סי' רמ"ג וסי' שמ"ח להדיא (וע' מח"א ה' גזילה סוס"י י"ב שמסופק בזה) ובנ"ד כפי הנראה היו תלוים בעליי' ולא סגר שום מנעול בפניהם ועוד דהא בנ"ד לא תפס לוי לצורך עצמו רק לצורך שמעון המשכיר ולא מצי לתפוס לאחרים כל זמן שלא נתברר החוב בב"ד וכמבואר בח"מ סי' ק"ה וא"כ לא קנה חצירו כלל לצורך משכיר וכיון שלא קנה לחבירו גם לעצמו לא קנה וכדאיתא כה"ג בביצה ל"ט ורש"י ותוס' גבי ממלא לחבירו דלעצמו לא נתכוין לקנות יעו"ש ותבין (וע' ב"מ ט' ע"א דגם למ"ד המגבי' לחבירו קנה בכה"ג דאדעתא דנפשי' הגבי' איהו ל"ק לאחרים מקני בתמי' ע"ש) אבל אינו דומה לנ"ד כמובן, וגם בגוף הדבר אי בכה"ג שעיכב פקדון של חבירו אם יש לו דין גזלן יעוין בקצה"ח סי' רצ"ד סק"א שהביא בשם הר"ש דוראן ורשב"ץ דס"ל דהוי גזלן להתחייב באונסין אבל הקצוה"ח חולק עליהם והוכיח דבכה"ג ל"ה גזלן ואני מצאתי בתשו' רדב"ז ח"א סי' ר"ב שכ' ג"כ כדעת הר"ש דוראן ורשב"ץ אבל בתשו' מהרי"ט ח"ב ח"מ סי' פ"ח הנ"ל מפורש כדעת קצוה"ח ועכ"פ המוחזק יכול לומר קים לי כמהרי"ט וקצה"ח, ומכ"ש בנ"ד שתופס בשביל חוב שהביא רו"מ בעצמו מהא דסי' ד' וקצה"ח שם ויש לתמוה שלא הביא הקצה"ח שם מהא דסי' ע"ב סעי' י"ז בהג"ה דמוכח דמצד תקנה