מהרש"ם חלק ה רפג

להיפוך ולא נוכל לומר דהרוב הפקירו ממון הנתבע לכל הדורות כיון שיש ביד הדיין להכריע כהמיעוט וכמ"ש הרמ"א סי' כ"ה דאם הדיין מכריע יוכל לפסוק כהמיעוט א"כ כיון דלא הופקר עדיין ממון הנתבע והדיין מסופק איך לעשות א"כ שפיר יוכל המוחזק לומר קים לי כדעת המיעוט ולא מפקי' ממונא, וא"ש, ומעתה לפ"ז א"ש ג"כ דברי הש"ך דבשלמא היכי דהדייני' לפנינו אף שהם מחייבי' מב' טעמים מ"מ לפי דברי שניהם מהראוי להפקיר ממונו של זה ושפיר מוציאי' ממנו משא"כ היכי דהפוסקי' נחלקו בדורות הקודמי' ניהו דנימא דהיכי דמסכימי' מטעם א' הוי רובא ונימא דמסתמא כיון דהרוב הסכימו לדעת א' מסתמא כן האמת מ"מ היינו אם הסכימו מדעת א' אבל היכי' דכל א' סותר טעם חבירו הרי לפנינו דלא הסכימו אל האמת דלפי דברי כל א' טעם של חבירו אינו אמת ולכן לכ"ע לא אזלי' בתר רובא, ופקחתי עיני וראיתי כי בישוב סברת הש"ך גם הגאון הש"מ שם הרגיש קצת בישובו כעין זה אבל בישוב דברי תוס' וקושי' התומים חדשות אני מגיד, וגם לפי דברינו לא יתיישבו דברי הש"ך רק לגבי ממון ולא באיסורא כמובן וקצרתי

ה ואולם בעיקר פלוגתת הרמ"א והש"ך ז"ל יש לתמוה על כולם שלא הביאו דברי הה"מ בפ"ז מהל' אישות הל' י"ב בהא דהאומר לאשה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר ל' ובא אחר וקידשה דמקודשת מספק לשניהם וביאר הה"מ משום דבש"ס פליגי רב ושמואל ור"י דלרב מקודשת ואינה מקודשת לעולם משום דמספקא לי' אי תנאה הוי אי חזרה ולשמואל לאחר ל' פקעי קידושי שני משום דתנאה הוי ולר"י אפי' קידושי מאה תופסים דשיורא הוי וקיי"ל כרב וכמ"ש גם הרי"ף שם ואע"ג דרב ור"י הלכה כר"י כיון דשמואל נמי פליג עלי' דר"י הו"ל תרי לגבי חד ואע"ג דפליג נמי עלי' דרב מ"מ ליכא תרי לגבי חד דלאו מחד טעמא פליגי אלא מתרי טעמי כו' ובלח"מ שם תמה דהא גם לגבי ר"י הוי מתרי טעמי ותי' דהתם תרוויי' ס"ל דתנאה הוי ולא פליגי רק אי ודאי תנאה אי ספק אבל נגד ר"י הם מחולקים לגמרי בטעמים יעו"ש ומבואר דעת הרי"ף ורמב"ם דבכה"ג אין מצטרפים לרוב אבל דעת הרשב"א שם כר"י ובע"כ דסובר דגם בכה"ג הוי רוב גם לגבי רב או דגם נגד ר"י הוי ב' טעמי, וע' בלח"מ פ"ח מהל' תמידין ומוספין הל' ט"ו בהא דשתי הלחם מעכבין את הכבשי' וכו' שכ' ג"כ כן, ואגב אמינא שיש לתמוה ע"ד הכ"מ פט"ז מפהמ"ק הל' ט' בהא דפסק הרמב"ם הקטיר כדי שומשום מן הקומץ כדי לאכול שומשום למחר עד שכלה קומץ דפסול ואינו פיגול ובמנחות ט"ז ח"א פיגול וח"א פסול וח"א כשר וכ' הכ"מ די"ל דהיו תרי לגבי חד לגבי מ"ד כשר וכן למ"ד פיגול יעו"ש, ומדברי הרא"ש בכורות כ"א וב"י יו"ד סי' שט"ז בדעת רמב"ם גופי' מוכח דס"ל דבכה"ג לא הוי תרי לגבי חד כיון דלאו בחד שיטתא קיימי וצ"ע וע' בפר"ח או"ח סי' תר"ח בדין תוכחה כשמקללנו וצ"ע שלא הביא מכל הנ"ל, ובדברי הה"מ הנ"ל יש להעיר במ"ש כן גם בדעת הרי"ף והרי הרי"ף בע"ז פ' השוכר את הפועל פסק דהלכה כר"י לגבי רב ושמואל דמב"מ בטל והובא ברא"ש שם ומבואר דאע"ג דתרי הוו לגבי חד אפ"ה הלכתא כר"י אבל יעויין בק"נ על הרא"ש שבת פ' חבית אות ט"ז וימצא דלק"מ וקצרתי כי אינו מענינינו, ובעיקר דינו של הש"ך לכאורה נראה דהוא ש"ס ערוך בב"ב נ"ד ע"ב בהא דר"ה זבן ארעא מנכרי אתא ישראל אחר רפיק בה פורתא אתא לקמי' דר"נ אוקמי' בידי' א"ל מאי דעתך דאמר שמואל נכסי עכו"ם הרי הן כמדבר וכל המחזיק בהן זכה ליעבד לי מר כאידך דשמואל דאמר לא קנה אלא מקום מכושו בלבד א"ל בהאי אנא כרב ס"ל דאמר קנה כולה יעו"ש ומבואר דאע"ג דשמואל גופי' סובר באידך מלתא דלא קנה אלא מקום מכושו אפ"ה מצי סבר בחדא כחד מ"ד ובאידך מלתא כמאן דפליג עלי' והוא כדברי הש"ך, אבל באמת אין ראי' כלל דהתם בהך דינא דנכסי עכו"ם אי הוי כהפקר לא מצינו דפליג רב על שמואל וי"ל דמודה לי' ועוד דהדיין יוכל להכריע כפי שהדין נראה לו אם אינו מסופק בדבר ולכן הי' ביד ר"נ לפסוק בחדא כרב ובאידך כשמואל אבל אם הדיין מסופק בדין י"ל דלא יוכל המוחזק לומר קים לי בכה"ג כיון דלפי דברי שניהם הוא חייב

וא"ו ונחזור לענינינו ואמינא עוד טעמא לבטל הקנין בנ"ד לפי המבואר בסי' ק"צ סעי' י' דאם נתן המעות בתורת ערבון בעלמא אפי' לא עייל ונפיק אזוזי לא קנה רק נגד מעותיו ובנה"מ הביא מהתוס' ב"מ דאפי' לא אמר אם אחזור בי תחזיק לעצמך רק ערבוני יקון שייך ד"ז וא"כ היכי דנתן לו בתורת דראן אינו קונה רק נגד מעותיו הן בקרקע הן במטלטלין רק היכי דאיכא נמי תק"כ קנה הכל מכח סטימותא, וא"כ הרי הש"ך בסי' ר"א הביא בשם הב"ח דלפי מנהג מדינתינו לא מהני קנין סטימותא בקרקע וכ"פ בנה"מ שם רק היכי דאיכא מנהג ידוע לקנות בזה, וא"כ כיון דפירות הצריכים לקרקע כקרקע דמי א"כ ל"מ בזה קנין סטימותא כלל וא"כ כ לא קנה רק נגד מעותיו לכ"ע, ובפרט דכבר כתבתי דהמנהג לכתוב שליס צעטיל ועכ"פ ליכא מנהג ידוע להיפוך וא"כ ל"מ הקנין כלל גם אם הי' כבר בא לעולם, וגם בלא"ה י"ל דאי נימא דכל הקנין מועיל רק מכח סטימותא א"כ זה דוקא היכי דמכר כפי המנהג אבל בנ"ד שקנה שלא כמנהג הסוחרים שירויח רק עשרים צ"ל ואחריות הפסד יהי' הכל על הקונה א"כ י"ל דל"מ כלל הקנין כיון שאינו כפי המנהג אבל בזה יש לפקפק וכתבתיו רק לסניף בעלמא, ובפרט לפמ"ש בשו"ת ח"צ סי' קכ"ז דגם בעיסקא שנעשה באיסור הרשות ביד מקבל שלא יהי' לו כל אחריות ההיזק א"כ י"ל דה"נ בנ"ד כיון דהתנה שלא יהי' לו ריוח א"צ הקונה לקבל ההיזק ע"ע וע' בשע"ד רס"י קע"ז ויל"ע עוד בזה ואכ"מ

סוף דבר בהא נחיתנא בהא סליקנא דגם אם הי' המכירה אחר החניטה נראה דהמקח בטל ומכ"ש בנ"ד שהי' המכירה קודם החניטה בודאי לכ"ע אין ממש בהמקח כלל, והב"ד מביטשאטש טעו בדבר משנה הלכו חשיכים ואין נוגע להם צלמות ולא סדרים, ואשר העמידו יסוד נופל בנוי