מהרש"ם חלק ה רפב

אע"ג דתפיס יעו"ש בסוה"ד ועי' בסמ"ע סי' ר"ז סק"נ שרמז ג"כ לסברא כזו ועי' בב"י שם סט"ו ובב"ח ופרישה סכ"ב שכ' ג"כ סברא זו ותמהני שלא הביאו דברי תוס' הנ"ל, וא"כ גם בנ"ד כיון דהתנאי בטל לענין אם לא יצמחו הכסמין ה"נ בטל גם לקיום המקח, אך שדעת הרמב"ם שהובא בסי' ר"ז סעי' י"א מוכח דאף דמוקצת התנאי בטל מ"מ שאר התנאי קיים והוי פלוגתת הרמב"ם והתוס' וא"כ המוחזק י"ל קים לי ואולם הנה לכאורה יש לדון דבנ"ד שהתנה אם יצמחו ואם לא יצמחו והקנין תלוי באם יצמחו א"כ י"ל דהוי כל המקח אסמכתא ולא קני' דהא לדעת הרמב"ם אין חילוק בין התנה בדבר שבידו או לא ובכל גווני הוי אסמכתא וגם בלא גזים רק דתליא אם נעשה הקנין תיכף אז התנאי לא הוי אסמכתא אבל היכי דהקנין יחול אחר קיום התנאי אז הוי אסמכתא כמ"ש הב"י והט"ז, וא"כ הרי בנ"ד הוי דשלב"ל אלא דנימא דכיון דיצא השער והוי בידו לקנות הוי ברשותו א"כ הרי הוכיח בקצה"ח סי' רי"ב שהבאתי לעיל דסברת בידו לזכות לא מהני רק אם בא לידו לבסוף והבאתי בחיבורי בשם שו"ת ב"א דלא קנה רק משעה שבא לידו דלא עדיף מדשלב"ל לר"מ דס"ל דקנה ואפ"ה יכול לחזור קודם שבא לידו וסברת בידו מועיל רק לענין שיחול עכ"פ משעה שבא לידו יעו"ש וא"כ כיון דהקנין אינו חל רק משבא לעולם א"כ שוב הוי אסמכתא לשי' הרמב"ם ולא קני', אך לשי' התוס' שהובא ברמ"א סעי' י"ג דהיכי דאינו בידו ולא ביד אחרים ל"ה אסמכתא א"כ ה"נ בנ"ד דהתנאי תלוי בידי שמים י"ל דלשי' תוס' גמיר ומקני, וא"כ שוב בנ"ד לכ"ע המקח בטל דלשי' תוס' אף דס"ל דל"ה אסמכתא הרי לשיטתם כיון דמקצת התנאי בטל שוב הכל בטל וכמש"ל ולשי' רמב"ם דסובר דלא נתבטל שאר התנאי הרי לשיטתי' הוי אסמכתא בנ"ד וא"כ לכ"ע המקח בטל, והן אמת דהש"ך בח"מ סי' כ"ה סקי"ט העלה דהיכי דב' פוסקים מחייבי' מב' טעמים וכל א' חולק על טעם חבירו לא מצטרפי להיות רבים רק בדרבנן ולא בדאורייתא וגם בממון יוכל המוחזק לומר קים לי בזה כהך מ"ד ובזה כאידך יעו"ש ואולם כבר העלה בשו"ת שער אפרים סי' ס"ח דאישתמיט מהש"ך ז"ל דברי מהרי"ק שורש נ"ב וגם ביאר שם דברי האגור שהובא בב"י יו"ד סי' צ"ב שהביאם הש"ך ביו"ד סי' רמ"ב במה שסיים ונ"ד בין למר בין למר שרי דכונתו אפי' את"ל שהוא מדאורייתא והוא ענין בפ"ע יעו"ש שהוכיח כן מלשון האגור והביא בשם תשו' מהר"י לבית לוי סי' ג' שפסק ג"כ כהרמ"א יעוש"ה ואני מצאתי בשו"ת מהרמ"פ סוס"י ל"ט שפסק כן להדיא בפשיטות אבל מיירי בדייני' המחייבי' רק של"ה ביחד והשלישי השיב בכתב לב' דייני' ומסיק דהוי רוב אף שאינם מטעם א', וגם בתשו' מהרי"ט ח"ב יו"ד סי' ט' העלה דגם באיסור תורה מצטרפין ואחר אחרון אני בא בשו"ת השיב משה סי' פ"ב האריך הרחיב הדיבור בענין זה מאוד והוכיח לדינא דשפיר מצטרפין לרובא מב' טעמים גם באיסור תורה ובממון ופלפל הרבה מכמה דוכתי וכה ראיתי שביאר ג"כ דברי האגור כדברי הש"א הנ"ל רק שנעלם ממנו שכבר קדמו הש"א הנ"ל) וע' בשו"ת רמ"א סי' כ"ב שפסק בענין מודעה דכיון דלרמב"ם בטל מטעם אחד ולהר"י החולק עליו בטעם זה הרי לדידי' שוב מטעם אחר בטל ואף דרמב"ם חולק על טעמו מ"מ ממנ"פ בטל המודעה יעו"ש

ד ובהיותי בזה ראיתי שנתקשה שם הגאון ז"ל בהבנת דברי הש"ך שכ' לחלק דבדיינים שהם לפנינו מצטרפין גם מב' טעמים משא"כ בדעת פוסקים שאינם לפנינו ותמה מאיזו טעם נחלק ביניהם דאי נימא דהוי רובא גם בפוסקים נאמר הכי, ועלה בלבי דלכאורה גם בהא דקיי"ל דבממון המוחזק יכול לומר קים לי כהמיעוט הפוסקים כבר תמהו האחרונים דהא בסנהדרין קיי"ל דאחרי רבים להטות גם בממון והאריכו בזה למעניתם, ואולם נראה דהא התוס' בב"ק כ"ז הקשו מ"ט אין הולכין בממון אחה"ר ליתי בק"ו מד"נ דכתי' אחרי רבים להטות ותי' וז"ל דגבי דייני' שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מרי' דהא ב"ד מפקי מיני' אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלי' בתר רובא עכ"ל וכבר נתקשו כולם בהבנת דבריהם ואולם נראה עפמ"ש הרשב"ם בב"ב קע"א ע"א ד"ה בשלמא בהא דב"ד מקרעין השטר וכותבין שטר אחר מזמן ראשון ופריך בשלמא ב"ד אלימי לאפקועי ממונא ופירשב"ם משום דהפקר ב"ד הפקר מדאורייתא וילפי' מקראי בגיטין ל"ו ובדף מ' שם בהא דכותבי' העדים בלא רשותו כ' רשב"ם כדין כל מעשה ב"ד משום דכח ב"ד יפה והפקירן הפקר וע"ש דף קל"א ע"א ברשב"ם ד"ה אלא תנאי ב"ד כו' ג"כ בזה, וכבר נודע מ"ש המהרמב"ח בג"פ סי' ק"כ ומק"ח סי' תמ"ח לחדש דדוקא הפקר הוי ולא קנין וכבר קדמם בעליות הר"י הובא באס"ז ב"ק ק' וכבר נודע דהא דאין הולכין בממון אחה"ר הוא רק היכי דבאים להוציא ממון מחזקתו אבל היכי דשניהם אינם מוחזקי' שוב אזלי' בתר רובא ע' בש"ך סי' צ"א בסופו וע' בתוס' ב"מ כ"ג ע"א ד"ה והא איכא נכרים כו' יעו"ש בסוה"ד, ומעתה לפי"ז שפיר תי' התוס' דהא דגבי דייני' מפקי ממון דליכא חזקת ממון משום דב"ד מפקי מיני' וכיון דהפקר ב"ד הפקר ויכולי' להפקיר ממון היכי דנראה להם שהוא לתיקון הכלל ודבר זה הוי תיקון לטובת הכלל דהיכי דהרוב מכריעין לצד א' ניזיל בתר רובא ובפרט שהרי לדעת הרוב הדין כן א"כ לפי דעתם בודאי יוכלו להפקיר ממונו ונהי דהוי רק הפקר ואין בידם להקנות אבל כיון דכבר הופקר ויצא מרשות נתבע שוב ליכא עכ"פ חזקת ממון ודמי לאיסורא דאזלי' בתר רובא ושפיר נקנה לתובע מדינא דאחרי רבים להטות כנלע"ד נכון בכונת דברי תוס' ז"ל, ומעתה לפ"ז התינח בדייני' היושבי' יחד ועפ"י דעת תורה היכא דאיכא רוב גם המיעוט מחויבי' להסכים והוא מטעמא משום דליכא חשש גזל דהא הפקר ב"ד הפקר וכדכתיבנא ושפיר מוציאי' הממון אבל היכי דרוב הפוסקים סוברי' לחייב ומיעוט מזכים והדיין מסופק א"כ אין בידו להפקיר ממון כיון דהוא עצמו מסופק בדעתו אם יש תיקון לפסוק כהרוב או אולי האמת המיעוט והוי תיקון