מהרש"ם חלק ה רפא

של מטלטלין המנהג לכתוב שליס צעטעל ומכ"ש בקרקע וא"כ בנ"ד המקח בטל לגמרי (ועמ"ש לקמן בענין התק"כ שנעשה ביניהם) ונהי כי אני בחיבורי סי' ק"צ הבאתי מדברי תוס' כתובות צ"ג והר"ן דבקרקע צריך לקבל מש"פ עכ"פ ואף דהרמב"ן וריטב"א חולקים מ"מ הוי סד"ד עכ"פ אבל כבר כתבתי דבנ"ד דאיכא הכחשה בגוף הקנין שוב כיון דהקנין הוי רק למש"פ ל"ש בזה שום שבועה והמקח בטל לגמרי, אך דלכאורה יש לדון בזה דאי נימא דבנ"ד הוי כקרקע א"כ הרי בקרקע בעינן תנאי כפול וכל משה"ת א"כ גם לפי טענת הקונה שהתנה שיהי' כסמין ראשונים לכל שאר כסמין התנאי בטל וליכא חיוב שבועה ושוב י"ל דלשי' הסוברים דבקרקע חייב לקבל מש"פ א"כ ה"נ בנ"ד, אבל נראה דבנ"ד אי הוי הקנין רק למש"פ המקח בטל לגמרי דהא כבר נודע מה שהעלה הרמב"ן במלחמות פ"ב דביצה דהא דבעינן משפטי התנאים היינו רק היכי דהמעשה נעשה מיד והוא בא לעקור בדיבור התנאי את המעשה הנעשית בזה בעינן משה"ת אבל היכי דהמעשה לא יחול רק אחר התנאי שפיר אלים דיבור התנאי לבטל המעשה שלא יחול יעוש"ה שהביא ד"ז בשם הראב"ד וע' במהרי"ט ח"ב חו"מ סי' ס"ח שהביא כמה ראיות לזה, ומעתה לפ"ז אמינא דהתינח במקח שהקנין חל לגמרי וגוף המקח נקנה ללוקח בזה מיחשב מעשה ובעינן משה"ת לבטל המעשה דאל"כ לא אתי דיבור ומבטל מעשה אבל היכי דהקנין לא חל כלל רק דרבנן תקנו לקלל את החוזר בו ואקרקפתא דגברא קאי א"כ הרי לא נעשה מעשה כלל וכבר נודע מ"ש האחרונים דגם כל איסורי דרבנן לא הוי איסור חפצא רק איסור גברא והביאו סמוכין לזה מש"ס שבועות כ' דמתפיס בדרבנן הוי דבר הנדור ובדאורייתא הו"ל מתפיס בדבר אסור ובתשו' א' לק' זאלישטשיק פלפלתי הרבה בזה ובנ"ד בודאי לא חל על גוף המקח שום דבר א"כ לכ"ע מהני דיבור התנאי לבטל הענין גם בלא משה"ת, וע' בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' יו"ד שהעלה דמי שקנה במעות באופן דחל רק למש"פ דא"י למכרו לאחר דהוי דבר שא"ב ממש כיון דהקנין גופי' לא חל יעו"ש וגם לפמ"ש הנו"ב מה"ק חיו"ד סי' ס' להוכיח דלדיעה א' שהובא בסוס"י קצ"ח וסי' ר"ד כל זמן שאין החוזר מקבל מש"פ לא עקרו חכמים קנין של תורה והמקח בתקפו בגוף הקנין יעו"ש היינו היכי דמדאורייתא קונה כגון במעות לבד במטלטלין דמה"ת מעות קונה רק דרבנן הפקיעו הקנין וזה דוקא היכי דמקבל מש"פ אבל במוכר דשלב"ל דמדאורייתא אין הקנין חל כלל וכדמוכח בש"ס דיבמות צ"ג דדייק דר"י סובר אדם מקנה דשלב"ל מהא דדריש קרא דלמען תלמד ליראה כו' כל הימים אלו שבתות ויו"ט למאי הלכתא לאו כה"ג דמותר לעשר על מה שלא בא לעולם לצורך שבת יעוש"ה ומוכח דהאי דדשלב"ל לא קנה הוי מה"ת דאל"כ לא מוכח מידי ודו"ק, וגם מדברי תשו' הריב"ש שהובא בקצה"ח סי' רע"ח שהקשה במכירת בכורה דעשו ליעקב מהא דדשלב"ל מוכח כן, וא"כ אף דהטילו חכמי' על החוזר מש"פ מ"מ גוף הקנין לא חל כלל וא"כ הדיבור מבטל כל הקנין לגמרי, וע' בהגמ"ר דכתובות פא"נ שהביא בשם התוס' דבנדר ושבועה אף דא"א ע"י שליח וליכא משה"ת מ"מ כיון דהוי רק דיבור אתי דיבור ומבטל לי' וד"ז נעלם מכמה אחרונים, וא"כ לא מיבעי' לפמש"ל באות הקדום דבנ"ד הוי דשלב"ל רק דנימא דמשום דיצא השער חייב לקבל מש"פ א"כ פשיטא דהי' מועיל שפיר התנאי שהתנה הקונה גם בלא משה"ת רק גם היכי דכבר בא לעולם מ"מ בקרקע דלא קנה בכסף משום דלא סמכה דעתי' א"כ בטל הקנין מדאורייתא דעיקר הקנין תלוי בסמ"ד ומה"ט בלא פסק דמי המקח אין הקנין חל כלל א"כ אין כאן מעשה כלל, ועוד נראה דכבר כ' במק"א דכל מעשה שיש ביד העושה לבטלה לא מיקרי מעשה ובזה ביארתי דברי הרא"ש פ"ג דקידושין שכ' דנתינת כסף קידושין ליד האשה לגבי האשה מיקרי מעשה ולא לגבי האיש ותמהו כולם בזה ולפמ"ש הדבר נכון דהאיש בידו לבטל המעשה ולגרשה בעל כרחה אבל האשה אין בידה לבטל הקידושין וכה"ג כ' התוס' בב"ק ק' דבטעה בדבר משנה דיכול לחזור הדין לא נגמר עוד המעשה ולא מיקרי מעשה ולהכי אף שאינו חוזר פטור מלשלם משא"כ בטעה בש"ה דקם דינא יעו"ש וע' בתוס' ב"ק קי"א ומהרש"א ופ"י שם ג"כ בזה, וא"כ בנ"ד דבידו לקבל מש"פ לא מיקרי מעשה וכבר כ' תוס' סוכה ל"ג דגם היכי דאיכא איסורא מיקרי בידו ע"ש בהא דאין ממעטין ביו"ט וגם לשי' תוס' זבחי' ל"ד א' שכ' להיפוך ולדידי נראה ראי' לדבריהם מהא דאמרי' בזבחים ע"ג כיון דאמרו רבנן לא יקריב אי מקריב לא מירצו הואיל ואידחי וקשה הא הי' בידו לעבור ולהקריב בע"כ דבכה"ג לא מיקרי בידו אבל היינו לענין דיחוי לגבי מצוה אבל בעלמא הוי שפיר בידו לכ"ע וכדמוכח מדברי תוס' זבחים צ"ה ע"א ד"ה מכניסו בהא דמעיל שנטמא מכניסו בפחות מגע"ג והקשו דהא לחד מ"ד ביאה במקצת שמה ביאה ותי' דשאני בגד דיכול לחתכו לא הוי כנכנס כולו ואף דאסור לחתכו משום דלא יקרע מ"מ מיחשב בידו יעו"ש ותבין וא"כ ה"נ בזה ובפרט באיסור דרבנן דלאו כולהו אינשי זהירי בי' וכמ"ש הה"מ בפ"א מאישות דל"ש בי' חזקה דלא יעבור עלה מה"ט יעו"ש גבי חזקה דאא"ע בב"ז

ג ועוד אני אומר דהא בנ"ד הי' המקח באופן שאם לא יצמחו הכסמין יחזיר לו קרן וריוח וזה הוי ריבית גמור דהא כשהמקח מתבטל הוי המעות הלואה גבי' ועי' תוס' ב"מ ס"ג א' דאפי' לר"י דסובר צד א' בריבית מותר היינו בדבר שבידו לעשותו אבל היכי דל"ה בידו לכ"ע אסור וע' בט"ז סי' ק"ע סק"ב וגדולה מזו כ' הנימוק"י בב"מ פא"נ דהיכי דפסק עמו על חבית ידוע ואי תקפה ברשותו דמוכר והמקח מתבטל והוי המעות הלואה ואפי' היכי דהמקח מתקיים אסור בקרוב לשכר כו' יעו"ש וע' בסי' ר"ז סעי' י' וכמה דוכתי, וא"כ תנאי זה עכ"פ בטל, והנה התוס' בב"מ ס"ו ע"א ד"ה ומניומי כו' הביאו בשם ר"ת לתרץ סתירת דברי ר"ה דאמר בשעת מתן מעות קנה הכל ולעיל דף מ"ח לא קני מוכר הערבון אע"ג דתפיס לי' ותי' משום דהתנאי הי' שאם יחזור בו מוכר אכפול לך ערבונך וכיון דלגבי לוקח דלא תפס התנאי של חזרת מוכר בטל שוב גם לגבי מוכר היכי דלוקח חוזר התנאי בטל