מהרש"ם חלק ה רעב

אדם עושה בב"ז וגמר ובעל לשם קידושין וא"כ לפמ"ש הרדב"ז הובא במל"מ פ"י מה' גירושין דהיכי דעובר בבעילה איסור אחר שוב ליכא חזקה דאא"ע בב"ז יעו"ש וא"כ בנ"ד דמבואר בסי' כ"ג דהוי כמוציא ז"ל שהוא חמור מאוד א"כ שוב ליכא חזקה דאא"ע בב"ז ושוב י"ל דלכ"ע א"צ גט, (ואף דלכאורה יש לדחות דהא הוא לא ידע אם יש לה אוטם וא"כ אינו מוציא זרע לבטלה ושוב י"ל דאא"ע בב"ז אבל באמת ז"א דהא עיקר טעמא דאא"ע בב"ז היינו אי מסיק אדעתא שמא היא איילונית וגמר ובעל לקידושין וא"כ בנ"ד אי מסיק אדעתא שמא יש לה אוטם ברחם אמאי נימא דגמר ובעל לקידושין כיון דבאופן זה אכתי עביד איסורא דהוז"ל שהוא חמור טפי כמובן) ועכ"פ לא גרע מאיילונית דלשי' כמ"פ א"צ גט כלל וא"כ לפמ"ש הנו"ב מה"ת חיו"ד סי' קמ"ו להוכיח דגבי חרם שגוזרים הב"ד הוי רק מד"ק וספיקא להקל יעו"ש וגם לפמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' רל"א בקת"ע אות י"ט דברי הנו"ב והבאתי מתשו' תשב"ץ ורדב"ז וש"ך יו"ד סי' ר"ח להיפוך מ"מ הבאתי שם דברי הד"מ א"ע סי' א' אות ט' בסופו דבחדר"ג שלא לישא ב' נשים דהוי רק לתקנה ולא משום איסורא ובשל סופרים הלך אחר המיקל יעו"ש ומבואר דבספק פלוגתא יש להקל בחרם זה ודלא כתשו' עבוה"ג ושאר אחרונים שנעלם מהם ד"ז וא"כ כיון דלשי' כמ"פ בנ"ד א"צ גט כלל ולא הויא אשתו כלל א"כ לענין חדר"ג י"ל דספק להקל ושפיר יוכל לישא אשה אחרת גם לכתחלה בלא התרת ק' רבנן עכ"פ וגם מהט"ז סי' ל"ט הנ"ל מוכח דבחדר"ג הלכה כדברי המיקל וא"כ ה"נ בנ"ד, ובגוף ד' רדב"ז הנ"ל ע' באב"מ סי' ל"ג וע' רשב"א קידושין פ"א ותוס' יבמות פ"ה ואכמ"ל, וע' בשו"ת ח"ס חאהע"ז ח"ב סי' צ"ט בענין אוטם ברחם בענין אם נשים נאמנות בזה, וגם שם מיקל ביש ס"ס דא"צ ק"ר, וע' בתשו' מהרי"א יו"ד קצ"ה שפסק דבטענה המונע התשמיש וגם האשה יודעת ממנו הבעל נאמן לנגדה ע"ש ונהי דבמש"ש דנאמן להפסיד כתובתה צ"ע דהא כל טעמו משום דכמו דהאשה נאמנת נגד הבעל בטענה כזו דחזקה דאינה מעיזה ה"נ הבעל נאמן לנגדה בטענה כזו ע"ש וא"כ הרי אם תובעת כתובתה אינה נאמנת וא"כ ה"נ אם הבעל בא לפטור א"ע מכתובתה וצ"ל דמיירי שהבעל לא הזכיר מענין כתובה כלל אבל גם בזה פסק בש"ע דלענין כתובה אינה נאמנת ואולי כיון דתליא במחלוקת שבסי' י"ז א"כ הבעל מוחזק וי"ל קים לי, ולפי דברינו ה"נ בנ"ד כיון שהבעל אומר שהיא יודעת וכבר שאלה ברופאים א"כ הבעל נאמן לגמרי. (א"ה הנה מה שר"ל עפי"ד התוס' יבמות ס"ה דבהעראה לבד איכא חיבת ביאה ויש לה תו"כ לכאורה י"ל דהתוס' ס"ל כהרא"ש פאע"פ דחופה שא"ר לביאה קניא ורק לענין תו"כ ל"ה חופה משום אומדנא דלא כתב לה אלא משום קירוב דעת של חיבת ביאה ומש"ה כיון דבהעראה איכא חיבת ביאה יש לה תו"כ וכאשר כ' באמת המל"מ בפ"ג מאישות הי"א באופן א' בכונת ד' התוס' יבמות דנ"ט ד"ה נשאת דס"ל דפחותה מג"ש ויום א' יש לה חופה ועכ"ח דס"ל דחופה שא"ר לביאה קונה אבל לדעת הרמב"ם דס"ל דחופה שא"ר לביאה אינה קונה א"כ מה בכך שיש חיבת ביאה בהעראה אבל מ"מ אינה ביאה גמורה להיות קונה כמו לענין מקדש בביאה דעתו על גמר ביאה וע' ברמב"ם פ"ג הל"ה דהעראה יש לדמותו לביאה דפחותה מג"ש בפרט לדעת התוס' יבמות נ"ה ע"ב שחולקין על רש"י וס"ל דבהעראה א"א להתעבר ובתוס' גיטין מ"א בד"ה לישא דבהעראה לא קיים מצות פו"ר והשעה"מ סופ"ג מא"ב כ' דמטעם זה י"ל דלא קיים מצות עונה בהעראה ועיי' תשו' מהרי"א אסאד חיו"ד סי' רל"ח בזה ובמהרש"ם ח"ג סי' קס"א וע"ש בסי' רס"ח מ"ש מהתשב"ץ מעשה מאשה שנתעברה ובתולי' קיימין דמוכח דאפשר להתעבר בהעראה ועי' א"א חיו"ד סי' ס"ו שהביא מירושלמי פ"ק דכתובות ואה"ע סי' כ' ועי' מל"מ פי"ז מאי"ב הט"ו ואף דלענין בא על העריות על פחותה מג"ש פטור ומ"מ בהעראה חייב שא"ה דרבי קרא לחייב על המערה כגומר וא"כ י"ל דהוי כארוסה דגם בכתב לה ל"מ הכתובה (כמ"ש החמ"ח רס"י ס"א ואין לחלק בין ארוסה לארוסה וכמ"ש המל"מ בפ"ג מאישות שם אולם הרי העלה המל"מ שם דגם התוס' ס"ל כרש"י קידושין י' ע"ב וסנהדרין ה' ע"ב ושם דכ"ט ע"א דפחותה מג"ש אין לה חופה זולת הרשב"א בחי' לקידושין דס"ל דיש לה חופה ורק שאינה פוסלת מתרומה עיי"ש וע' לח"מ פ"י מאישות ה"ב וע' בשעה"מ בקו"נ חופת חתנים ס"ז בזה) ומוכח דס"ל דבעי חופה הראוי' לביאה ועי' מל"מ שם ומ"מ כתבו דתו"כ יש לה בהעראה ועכ"ח י"ל דגם הרמב"ם מודה דלענין תו"כ היכי שיש ביאה אף דהחופה ל"ק והוי כארוסה מ"מ יש לה תו"כ דהתו"כ תליא רק בחיבת ביאה דהרי פחותה מג"ש דבודאי אין ביאתה ביאה מ"מ יש לה תו"כ וכן חייבי לאוין כשמואל בכתובות ק"א וברש"י שם דמתנה בעלמא יהיב לה משום חיבת ביאה וע' אה"ע סי' קט"ז אף דשמואל גופי' ס"ל ביבמות נ"ז דאין חופה לפסולות והטעם משום דא"ר לביאה וע' חמ"ח סי' ס"א סק"ד אלא דמפחותה מג"ש יש לדחות קצת לפי"ד המל"מ דפסולות גרע מפחותה מג"ש דזו לעולם א"ר לביאה וכעין שחילק הב"ש סס"א סק"ד בין נדה לחולנית ועי' פת"ש אבל פסולות עכ"ח גרע מנדה דזו לעולם לא תהי' ראוי' לביאה וע' חמ"ח רס"י קט"ז דגם חייבי כריתות יש לה תו"כ כמו חייבי לאוין ואיילונית אפי' בלא הכיר בה ומוכח מכ"ז דתו"כ לא תליא אי חופה קונה בא"ר לביאה גמורה רק בקירוב חיבת ביאה ומש"ה גם בהעראה וכן בפחותה מג"ש אף דלא מיקריא ביאה והחופה ל"ק לשאר דברים מ"מ חיבה איכא ויש לה תו"כ מצד אומדנא דקירוב דעת

ויש להביא ראי' מהא דקידושין י' ע"א דאיבעיא ביאה נישואין עושה או אירוסין עושה וקאמר נ"מ ליורשה וכו' ול"ק ג"כ נ"מ לענין תו"כ ומוכח דתו"כ גם אי אירוסין עושה יש לה דלא כתב לה רק מחמת חיבת ביאה, ואולי י"ל דהא דאיבעיא בכתובות פאע"פ אי בעי חופה הראוי' לביאה תליא ג"כ בהא איבעיא דאי אמרי' ביאה רק אירוסין עושה י"ל דקנין החופה מהני מטעם דקרובה לביאה כיבמות נ"ח ע"א כיון דגם הביאה עצמה אינה עושה נישואין ולא עדיפא מאתיא מחמתה ומה"ט ס"ל