מהרש"ם חלק ה רסב

כגבוי וע' בט"ז אה"ע סי' נ"ג שכ' כה"ג לענין ממרנ"י וע' בחיבורי סי' ר"ג שהבאתי מכמה מקומות בזה א"כ ה"נ בנ"ד התובע י"ל קי"ל כהסוברי' דהפשר קיים, ואולם כבר האריך התומי' שם לדחות דברי הש"ך בזה והעלה דהשטר מהני רק שלא יהי' שכנגדו כמוחזק והוי כמו שאין שניהם מוחזקין וכמונח בסימטא וא"כ מבואר הדין בסוס"י קל"ט דחולקין וע' במל"מ פט"ו מטוען ובש"ך ח"מ סוס"י צ"א ובפרט לפמ"ש התומי' שם דאם הספק בגוף השטר לכ"ע ל"ה כגבוי כלל, א"כ ה"נ בנ"ד הוי שפיר הנתבע מוחזק, אבל כבר ביארתי דעכ"פ משום דד"מ שפיר דין שטר זה כדין קנין גמור ומהני מדד"מ או מדין סטימותא שהרי נהגו בזה כל הסוחרים, שנכנסים לשותפות וכדומה שעושין קאמפראמיסען על בוררים ע"צ הפשר בלא קנין, וע' בשו"ת שמש צדקה חח"מ סי' ל"ג שהאריך בדיני הקומפראמיסען ואינו ת"י כעת וע' בשו"ת אבן השוהם סי' נ"ט שכ' דקומפראמיסען הוי רק שטרי ברורין לחזק הד"ת אבל אין להם רשות לדון ע"פ פשר אבל אין מדברי' סתירה לנ"ד דהתם מיירי שלא הי' מדובר שיהי' ע"פ פשר אבל היכי שהי' כן המדובר בפירוש הדין ברור לענ"ד שהשטר קאמפראמיס מועיל גם בלא קנין

ומה שנסתפק עוד בדין הטראטען שהושלשו הנה לפ"ז נראה דלפמ"ש בחיבורי סי' ר"ז סט"ז בענין השלשת השטרות דהוי אסמכתא ול"מ בלא קנין עכ"פ א"כ בנ"ד שלא הי' קנין בודאי אין למסור הטראטע מצד העובר כו' דהוי רק קנס וגזים והוי אסמכתא ולא קני וע"ש מ"ש ע"ד נה"מ בזה והעתקתי תשו' הרשב"א באורך ועכ"פ בלא קנין בוודאי ל"מ, והן אמת דבעיקר הדין אי הוי בכה"ג אסמכתא י"ל דלהסוברי' בסי' ר"ז דבמשחק בקוביא הוי הטעם משום דכיון ששניהם נכנסו בספק אגב דבעי לקנות מקנה ג"כ א"כ י"ל דה"נ בנ"ד ל"ה אסמכתא וע' בנה"מ רס"י קע"ו מ"ש בענין זה ובמ"ש בחיבורי שם אי מהני סברא זו בכל מקום דמועיל קנין יעו"ש בזה ועכ"פ לענין אסמכתא הרי הוא מבואר ותליא במחלוקת הפוסקים ובראשית השקפה עלה בלבי לדון בזה בדבר חדש דבכל עניני אסמכתא היכי דאיכא פלוגתא דרבוותא אזלי' קולא לתובע ואף דבעלמא אזלי' קולא לנתבע מ"מ באסמכתא לא כן וטעמא דידי שהרי כבר נודע מה שהקשה מהר"י באסן בכל ספק ממונא דאזלי' קולא לנתבע הרי הוי ספיקא דאורייתא דעובר בלא תגזול וא"כ אי נימא דסד"א לחומרא ויחויב לשלם ומ"ש קצת אחרוני' דכיון דחזקת ממון מסייע לנתבע הרי בכל סד"א אוקמי' אחזקה הנה זה יתכן היכי דהספק בגוף המעשה אבל היכי דהוי ספק בדין הרי כבר נודע מ"ש הכנה"ג ביו"ד סי' ח"י ומל"מ פ"ו מעדות דהחזקה לא תכריע הדין (ואם כי דברי כנה"ג הנ"ל יש להם סתירה מכמה דוכתי והארכתי בזה במק"א עכ"ז האחרוני' נשתמשו בו מאוד) וצ"ל כמ"ש המהרי"ב בעצמו דלא נוכל לחייבו לשלם דא"כ יהי' לגבי תובע ג"כ סד"א ולחומרא, ומעתה אני דן דלפמ"ש המרדכי בב"ק והבאתי' בחיבורי סי' ר"ז דהא דאסמכתא לא קניא הוי רק מדרבנן אבל מדאורייתא קניא, (וע' מל"מ פכ"א ממלוה בדין ספק בתקנה והוא מוחזק ועמ"ש בחיבורי סוס"י קע"ה ודו"ק) א"כ הרי בכל ספק באסמכתא שוב יש לחייב את הנתבע לשלם משום דלגבי נתבע הוי ספיקא דאיסור גזילה מדאורייתא ולחומרא אבל לגבי תובע הרי לא הוי רק ספק דרבנן דהא לא הוי גזל של תורה בשום אופן שהרי מדאורייתא אסמכתא קניא וא"כ לגבי תובע שוב נימא דסד"ר להקל וא"כ מחויב הנתבע לשלם מספק, והיא הערה נכונה בס"ד, (ולפ"ז אם הי' הקנין רק בקנין המועיל מדרבנן שוב י"ל דאזלי' קולא וכמ"ש כה"ג בחיבורי סי' ר"ח מתוס' חולין ע"ג וכמ"ד דממ"נ אי אזלת בתר דאורייתא שוב ל"ה קנין כלל) וע' בתשו' מהרי"ט ח"ב חיו"ד סי' מ' שהאריך להוכיח דבכל מלתא דרבנן אין ספיקו מוציא מודאי חיוב של תורה ויש מזה סיוע גדול לדברינו, ואולם לדינא הרי הוכחתי בחיבורי שם מתשו' הרא"ש וגם התוס' וש"פ שחולקים ע"ד מרדכי הנ"ל וס"ל דאסמכתא ל"ק מדאורייתא ואנן קיי"ל דגם בס"ס אין להוציא ממון וע' בש"ך ח"מ סוס"י צ"א ולכן א"א להוציא ממון מהנתבע בכל ספק אסמכתא וגם בנ"ד השלשת הטראטען א"ב ממש ואמנם הקאמפראמיס וגוף הפשר הוא בתקפו, כנלפע"ד, שוב מצאתי בתשו' פרמ"א ח"א סי' י"א וסי' כ"ו שפקפק הרבה בד' מהרי"ט ח"ב יו"ד סי' מ' הנ"ל וכ' דדוקא בשמטה דהוי איסורא י"ל בין דאורייתא לדרבנן משא"כ בממונא אבל לפמש"ל צ"ע, (א"ה י"ל כמו דאמרי' גבי מקח די"ל במקח שלם אני רוצה ועבהרא"ש פ' האומנין וכה"ג כתב הרא"ש פ"ט דנדרים הטעם דנדר שהותר מקצתו הותר כולו דלא נדר מעיקרא אלא ע"ד שיתקיים כולו וי"ל וה"נ בנ"ד גבי פשר אם הי' יודע שלא יועיל הפס"ד על כל הטו"ת לא הי' מקבל עליו הפשרנים וע' ת"ש סי' תק"כ)

סי' מ"ו

ב"ה ב' ויגש תרל"ד

להרב מו"ה יעקב קאהל נ"י ראב"ד דק' בילקאמין

ע"ד השאלה במה שנהגו זה כמה שנים בקהלתכם כם ששוכרי' עכו"ם על כל השנה שידליק בכל יום ש"ק באשמורת הבוקר בהביהמ"ד הרבה נרות וכמה אנשים מתאספים שמה ואומרי' תהלים וכדומה ועתה קמו איזו אנשים ומפקפקים בדבר שהרי מבואר באו"ח סי' רע"ו דבנר שהגוף נהנה אפי' בקצץ אסור ובפרט שהנר של ישראל ורו"מ צידד בזה ומתחלה צוה להם להדליק לאמפ א' מע"ש וכיון שיש נר א' הכשר שוב מותר להשתמש גם בנרות שמדליק העכו"ם ועוד דכיון דהעכו"ם מסיק התנור ומדליק נר א' לצורך הסקה וזה הוי לצורך עצמו וכמ"ש כה"ג הט"ז סוס"י רע"ו בשפחה המדלקת לצורך הדחת כלים וא"כ שוב מותר ללמוד אצלם וגוף ההיתר כיון דהוי בקבלנות לכל השנה ועיקר האיסור בקבלנות בבית ישראל הוי רק משום חשדא וברבים ליכא חשדא, וגם הנרות הם של הקדש ואינם של ישראל ולכן יש להתיר עכת"ד, והנה מ"ש דבנ"ד הוי בקבולת תמהני עליו דקבלנות לא הוי רק אם יש ביד עכו"ם לעשות המלאכה באיזו יום שירצה משא"כ בזה ששכרו לעשות רק בשבת מה