מהרש"ם חלק ה רסא

וע' במק"ח סי' ת"נ בזה ונהי שאני בעניי פקפקתי על דברי' שם והבאתי מכמה מקומות דל"א דדמ"ד נגד ד"ת אבל היינו היכי דל"מ הקנין כלל כגון בדשלב"ל וכדומה אז לא עדיף קנין של דד"מ מקנין דידן אבל בנ"ד דאם קבלו קנין מהני א"כ שוב השטר שהוא קנין המועיל בדד"מ בודאי לא גרע מקנין גמור לכ"ע דזה לא הוי נגד ד"ת כלל והרי בכל עניני הטראטען שנהגו למכור זה לזה ע"פ הזיר"ע ונודע דכתיבה ל"מ רק אחר מסירת השטר והזיר"ע כותבי' קודם מסירת השטר ואמנם כבר העלה בתשו' ח"צ סי' קמ"ז דמכירת ח"כ ע"פ דד"מ מהני דבכל עניני קנין מהני דד"מ וע"ש סי' קמ"ח שכתב דגם מחילת המלוה ל"מ בזה אף דהמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול מ"מ בזה לא מהני יעו"ש ותבין, וע' בחו"מ סי' ס"ו סעי' כ"ה בהג"ה בשם נימוק"י וע' בתשו' מהרשד"ם חו"מ סי' נ"ט בסופו ויש לפקפק בדברו' ואכ"מ וע' בחו"מ סי' ס"ח, ועמ"ש בחיבורי סי' ר"ז סעי' ט"ו בהג"ה במ"ש רמ"א שם דאם השלישו זה נגד זה שטרות במשפט ערכאות מהני גם באסמכתא ואני העלתי דל"מ נגד ד"ת וביארתי דברי הרמ"א באופן אחר ודלא כתשו' השיב משה שהבין דברי רמ"א כפשטן אבל היינו במה שהוא נגד ד"ת אבל היכי דמהני קנין ע"פ ד"ת א"כ עכ"פ מהני מה שהוא קנין להתחייב ע"פ דד"מ לכ"ע, ועוד אני אומר דלפמ"ש לעיל דעכ"פ תליא במחלוקת הפוסקי' אי שטר מהני להתחייב על הספק א"כ בודאי אמרי' בזה דדמ"ד דל"ה כלל נגד ד"ת כיון דגם בד"ת הוי ספיקא דדינא וגדולה מזו כ' בקצה"ח סי' רנ"ט דהיכי דע"פ הטוב והישר מחויב בדבר שוב מהני דד"מ לחייבו לגמרי ומכ"ש בזה (שוב מצאתי בשו"ת מ"ע למהראנ"ח סי' נ"ג שהאריך בנידון כזה ופסק דגם בקאמפרימיס בלשונם שנעשה בערכאות ל"מ להוציא מיד המוחזק ע"ש היטב ובפרט לפמש"ל בשם תשו' רמ"א בודאי צע"ג לדינא בזה

עוד עלה בלבי להעיר בזה לפמש"ל דבשטר בלא קנין הוי ספיקא דדינא א"כ עכ"פ לענין שכירות הקרעצמע והשדות דמבואר בסי' שי"ב דהמשכיר הוי מוחזק דקרקע בח"ב עומדת א"כ המשכיר יוכל לומר קים לי דהשטר מועיל לקיום הפשר עכ"פ להוציאו מהעסק אך דיש לדון בזה דכיון דלענין תביעת ממון מתבטל הפשר דהנתבע שהוא מוחזק י"ל קים לי להיפוך א"כ כיון דנתבטל מקצתו בטל כל הפשר דהוי כקנין בטעות כיון שאין כל הפשר מתקיים וע' בתשו' שב"י ח"ב סי' קמ"ד בדין פשר שנתבטל מקצתו, גם י"ל כיון דכל החיוב רק ע"י השטר א"כ כיון שנתבטל מקצתו לענין תביעת ממון מתבטל כולו וכהא דמבואר בח"מ סי' ק"צ סט"ז בהג"ה בשם הר"ן דבמקום שצריך שטר אינו קונה לחצאין אבל בזה י"ל לפמ"ש בנה"מ שם דשטר חוב הוי כמו שטר ראי' דקונה לחצאין וכמ"ש בקצה"ח שם ראי' מפוחתת כתובתה ע"ש א"כ ה"נ בנ"ד וע' בחו"מ סי' נ"א סעי' ו' בהג"ה בשם מהר"מ פדאוה דאף דנתבטל השטר לדבר א' השאר לא נתבטל ויש לעיין בדברי הש"ך סי' מ"ח סק"ב בזה שכ' להיפוך ואכ"מ, אבל מטעם פשר שנתבטל מקצתו שפיר י"ל דנתבטל כולו וע' בחו"מ סי' צ"ד סעי' ה' כה"ג גבי גלגול שבועה דאפי' אחר שיצא מב"ד יוכל לחזור כיון דיצטריך לישבע וע' בסוס"י י"ז בעובדא דרוניא ובסמ"ע וש"ך שם ותמצא ראי' לזה וה"נ בנ"ד כיון דיצטרכו לירד לדין על השאר ואולי יתחייב מי מהם לישבע א"כ שוב יוכל לבטל כל הפשר גם מן הקרקע שהמשכיר מוחזק, ואולם יש לי לדון בזה דכיון דלשי' הסוברי' דהשטר מועיל לבטל הפשר הרי גם בעסק הממון הפס"ד קיים רק דכיון דלגבי המעות השוכר מוחזק י"ל קים לי כהחולקים אבל לפי הך דיעה שהמשכיר טוען קים לי כוותי' הרי הפשר קיים כולו א"כ אין בידינו לבטל שאר הפשר עי"ז שהרי לפי דעת הנך פוסקים הפשר כולו קיים וע' כה"ג בש"ך יו"ד סי' קל"א סקט"ו (ובפרט לפמ"ש הכ"מ פכ"א מעדות דבקל יכול אדם לתפוס מחבירו א"כ י"ל דלא נתבטל הפשר כלל בכה"ג וע' בחיבורי סי' ר"ח) וכיוצא בזה כ' התוס' בב"ק מ"ו ע"ב בהא דפרה שנגחה וא"י אם הי' בה הולד בשעת נגיחה ומוקי לה בפרה דחד והולד דחד ותבע לבעל הולד תחלה דגלי דעתי' דשותפא הוא ולכן ישלם בעל פרה חצי תשלומין ואידך פלגא לא משלם בעל ולד דשמא נגחה אחר שילדה והקשו בתוס' דהא לר"נ ס"ל דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וה"נ ישלם בעל פרה ותי' דדוקא בשור תם שדחף חבירו לבור שאין בעל השור משלם רק רביע אע"פ שבודאי הזיק לפיכך בעל הבור משלם כל השאר אבל כאן הרי אם הי' הולד בשעת נגיחה הי' משלם באמת רק דמספק שמא לא נגח אינו משלם לכן אין בעל פרה צריך לשלם עבורו כיון דלפי הך צד שהי' בשעת נגיחה הי' משלם בעל הולד באמת יעוש"ה ותבין (וע' יבמות מ"א ומ"ד לענין כל העולה ליבום דאי א"ע משום ספיקא ל"ש זה דלפום הך ספיקא עולה גם ליבום רק שלא נודע ואם יבוא אליהו כו' וע' במל"מ פכ"ה ממלוה הל' ב' בדין ערבות דב' יב"ש המבואר בסי' מ"ט שכ' כעין סברא זו קצת אבל אינו דומה כ"כ למעיין וע' תוס' סוכה ל"ה וגליון שם,) (ויש להביא עוד ראי' מהירושלמי שהובא בש"ך חו"מ רס"י קע"ה סק"א בדין הגבי לגדולי' ואח"ז פסק ר"ח ששייך לאריס דאין הקטני' מבטלי' החלוקה ול"ה חלוקה בטעות וכמ"ש בש"ע ס"ג וס"ד ובע"כ כמ"ש ודו"ק היטב.) ואמנם כבר כתבתי בחיבורי בקו"א לסי' קפ"ט בשם כמה אחרוני' דפלוגתא דרבוותא נקרא השוכר מוחזק, וע"ש במ"ש בשם תשו' שער אפרים לחלק בזה וכת"ר לא ביאר לי מצב הענין בנ"ד באר היטב ולא אדע אם יש לדמות להחילוקים שחילק הש"א שם בין הא דסי' שי"ב סט"ו להא דסי"ט וגם אולי גם המשכיר אין הקרקע שלו רק מושכר לו מאחרים וכתבתי שם דבכה"ג י"ל דלכ"ע ל"א קרקע בח"ב עומדת יעו"ש ותבין ולכן קצרתי בזה

עוד יש להעיר בזה לפמ"ש הש"ך בקת"כ סי' ק"ל בשם תשו' הרמב"ן דשטר הוי כגבוי והוי כמוחזק לענין קים לי א"כ בנ"ד כיון שנמסר כבר הדעקרעט להתובע א"כ הוי הוא כמוחזק ואפי' אי נימא דבעלמא שטר העומד לגבות לאו כגבוי י"ל דהיינו משום דכיון דהנתבע יוכל לומר השבע שלא פרעתיך ומי יימר דמשתבע וכדאי' כה"ג בש"ס דשבועות ל"ב וכמה דוכתי אבל בקאמפראמיס דעקרעט שאין מועיל נגדו שום טו"מ בנימוסיהם י"ל דלכ"ע