מהרש"ם חלק ה רנא

את ר' ע"ש ותבין, אבל היינו אם כבר נתפס אבל אם באים בתחלה להתפשר ונמלכי' בב"ד על מי חל התשלומין בודאי מהראוי לפסוק שיתן זה שנתחייב כיון שהוא כדין אם הוא מבקש צעסיע והפשוט אינו נחוץ לו ולא יפסיד גם מבלעדה א"כ מהראוי שיתן הבכור מחלקו דמי פיצוי אחותם, ועמ"ש בחיבורי סי' קפ"ד מכמה מקומות להוכיח דע"פ דין מחויבת לחתום צעסיע כיון דליכא בי' זילותא כלל אבל מלבד דאפשר יכולה האשה לומר קים לי גם י"ל דבאמת גם אם הוא שלא כדין מ"מ כיון דהשתא רק עבור חלק הבכור נחוץ ליקח צעסיע וכיון שעדיין לא נתפס על חבירו ונמלכי' בב"ד על מי חל חיוב פיצוי של האנס יש מקום לומר דמהראוי לפסוק שיתן מי שהאנס בא עבורו ואמנם כיון שאין ביד הפשוט לכוף את הבכור בזה דיוכל לומר שאינו רוצה בהצעסיע כלל ואם יתגולל אח"כ עלילה ותקח האשה חלקה יופטר הוא מלשלם להפשוט חלקו וכמ"ש לעיל וגם אם האשה רשאית לעכב הצעסיע וכדברי הפ"מ הנ"ל מ"מ הרי אין ביד הפשוט לכוף את הבכור לזה ליקח צעסיע ולפצותה וא"כ שוב יש לדון אחר סופו ואם תבא האשה ותקח חלקה יהי' ההיזק לשניהם חלק כחלק וה"נ בענין התשלומין

והנה במש"ל מענין החלוקה דיוכל הפשוט לכופו לחלוק ביניהם לכאורה י"ל מהא דחו"מ רס"י קע"ה דאם חלקו ביניהם אם בא אח"כ ב"ח של אביהם וגבה חלקו מאפותיקי שנפלה לחלק א' מהם דבטלה החלוקה וכן אם בא אח א' ממדה"י וכדומה אבל ז"א דשא"ה דזה בא לגבות כדין מחוב שהי' לו על אביהם ודאי דאדעתא דהכי נכנסו בהחלוקה ועתוס' ב"ק ט' במ"ש לחלק בין אם אפשר לגבות רק מאחד דאז לכ"ע בטלה חלוקה אבל אם יכול לגבות מכל א' אז י"ל דויתר דאדעתא דהכי נכנסו אבל לדידן דלא קיי"ל כמ"ד ויתר אין חילוק בזה כלל יעוש"ה ותבין, אבל בנ"ד שבא אנס וגזלן שלא כדין בכח נימוסיהם הרי אפי' אם האחין כלקוחות הן וכקיבל עלי' אחריות הרי מבואר בסי' רכ"ה דגם במוכר ממש אם בא ב"ח וגבה בדייניהם המוכר פטור ועמ"ש בחיבורי שם מדברי הכ"מ בזה וה"נ בזה

ואמנם מה שטען הבכור דכיון דבא האנס על שניהם יתן כל א' מחצה אינו טענה כמו שהבאתי מהא דסי' רע"ב דשיירא שבא עלי' גייס משלמים לפי ממון והא דחו"מ סי' ק"ד סעי' י' גבי שטרות שזמנם שוה דאין גובין לפי ממון שאני כמבואר בתוס' כתובות צ"ג ע"ב בהא דבכור נוטל פ"ש בשבח ובשט"ח גם אליבא דרבי יעו"ש ותבין. גם מ"ש רו"מ מהא דטמטום דסי' רע"ח, ליתא דהתם ודאי שהטמטום בא לגבות ע"פ שורת הדין גזיה"כ הוא שאינו ממעט בחלק בכורה רק בחלק הפשוטי' דבעינן וילדו לו כמבואר בש"ס שם אבל כאן שהבת אינה יורשת והיא באה בגזילה ואלמות לגבות משלהם וגם בחלק הפשוט אין לה שום זכות א"כ מאי חזית דדמא דידי' סומק טפי כו' ובמה איפוא נעדיף זכות הבכור נגד גזילה יותר מחלק הפשוט כיון שמדינא אין לה זכות גם בחלק הפשוט ואדרבא היא באה רק על חלק הבכור לגבות באלמות ומדוע יפסיד הפשוט יותר ממנו ולכן נלע"ד הדין כמ"ש שיתן הבכור ב"ח והפשוט חלק א', והנלע"ד כתבתי

סי' מ"א

ע"ד הדו"ד בראובן שסרסר לשמעון כ כבשים אצל אדון א' ולא רצה ש' ליתן רק א חמשה וחצי ר"כ בעד כל כבש והאדון רצה ששה ר"כ והפציר ר' בהאדון שיעשה למענו בכדי שירויח ש"ס וימכור בפחות ואמר האדון לש' הגם שלא רציתי פחות מששה אבל מהפצרת הסרסור יען כי הוא עני הנני מוכר בפחות והי' הכחשה בין ר' לש' וכפי דברי ר' אמר האדון בזה"ל מהפצרת הסרסור יען כי הוא עני הנני נותן ההנחה עשרה ר"כ לר', וש' שתק ונתן דראן ואח"כ סילק המותר המגיע לאדון וקיבל הכבשים לביתו ושחטם ומכרם ולא דיבר האדון כלום מהחמשה ר"כ וגם לא א"ל ליתן לר', וש' טען שהאדון אמר מהפצרת הסרסור יען כי עני וירויח ש"ס אני מניח הסך עשרה ר"כ, והנה מכח מעמ"ש הדבר פשוט שלא זכה ראובן עדיין כלום שהרי לא אמר האדון לש' ליתן לר' רק אמר שהוא נותן הסך הנ"ל לר' ובכה"ג אינו קונה במעמ"ש ואף דביו"ד סי' רנ"ח ס"ח באומר יהא לצדקה ל"מ כן היינו בצדקה דאמל"ג כמסלה"ד משא"כ בעלמא (וענה"מ סי' ס' סוסקי"ט שכ' להדיא כן לענין זכי') וראי' מהתוס' גיטין י"ג שהקשו דלמ"ל תקנת מעמ"ש הרי בלא"ה תן כזכי כו' ואי נימא דבמעמ"ש קנה גם באמר אני נותן זאת במתנה לזה א"כ שפיר יש נ"מ בכה"ג א"ו דבכה"ג אינו בכלל מעמ"ש וגם מסברא כן הוא וע' בסמ"ע סקנ"ט וש"ך סק"צ בדין שתק הלוה וע"ש בש"ע ס"ג ב' דיעות בלא אמר מנה שיש לי בידך כו' כיון דהוי הלכתא בלא טעמא, וגם הרי אמירת האדון הי' קודם המקח ול"ה שום חיוב עוד על ש' נגד האדון רק אח"כ בגמר המקח ולא אמר אח"כ כלום וע' בש"ך ח"מ קכ' סק"א בסופו וע"ש ש בש"ע סי"ח גבי שכירות דכיון דאין משתלם אלא בסוף ל"מ בי' מעמ"ש וגם הש"ך החולק שם מודה בנ"ד ועתוס' ב"ק ע' ובכורות מ"ט דהיכי דא"י לגבותו בב"ד ל"מ מעמ"ש ע"ש ואף שאח"כ נגמר המקח כיון דבשעת אמירה לא חל הקנין ל"מ כלום וכדאי' כה"ג בסוס"י קצ"א ועסי' רנ"ג ס"ה וסמ"ע שם בזה וע' בר"ן פ"ק דקידושין ויו"ד סוס"י רנ"ח גבי אמל"ג כה"ג וגם יעוין בש"ך סי' קכ"ו ס"ק צ"ח צ"ט בדין מעמ"ש בנותן עכו"ם אי מהני לגבי ישראל הלוה יעוש"ה, וגם מכח זכי' אין לדון בזה מטעם הנ"ל שהרי לא א"ל האדון לזכות ולא ליתן וגם בלא"ה כבר הארכתי בחיבורי סי' קפ"ג אי מהני זכיית הישראל לישראל חבירו בשל העכו"ם והוי סד"ד והמוחזק י"ל קי"ל ובזה מובן ג"כ דל"ש בזה דין מעמ"ש וכמו שהקשה הש"ך סקצ"ט ועכ"פ הוי סד"ד וי"ל קים לי, כלל הדבר כי מדינא לא זכה הסרסור עדיין בהסך עשרה ר"כ גם לפי טענתו, ואמנם מכח מה שמגיע לאדון נראה דכיון דלא אמר האדון להקונה בלשון תנאי שהוא מוכר באופן שיתן זאת לסרסור וכדומה וא"כ אף דקיי"ל דבמטלטלין א"צ ת"כ מ"מ עכ"פ בעינן שיאמר בלשון תנאי אבל בלא"ה הוי רק