מהרש"ם חלק ה רנ

מחלק הבכור שנטל ב' שלישי' דהא גם בדיניהם מגיע לכל א' שליש וא"כ גם להפשוט יש לו שליש בערכאות וגם אחותם לא תאבה ולא תוכל ליקח את חלק הפשוט, וא"כ כיון דיש ביד הפשוט לעשות כן דמי להיכי שהי' בידו ליתן את של חבירו ואפי' לא עשה כן ונתן את שלו מחויב חבירו לשלם לו, וכיון דהאשה באה רק על חלק של הבכור מחויב הבכור לשלם להפשוט מה שיתן להאשה, ולכאורה יש לדון בזה ולומר דדוקא התם שהפקדון בידו ויוכל ליתן אותו להעכו"ם האנס ולכן כיון דבידו הי' לעשות כן מחויב זה ליתן לו מה שנתן משלו משא"כ בנ"ד אינו בידו של הפשוט לעשות החלוקה עד שיכוף את הבכור בב"ד ד לחלוק ומאן יימר דזה מיקרי בידו ואף דמבואר בשבת מ"ו ב' דאי סגי בהדיוטות לא אמרי' מי יימר דמזדקקי מ"מ בזה דצריך לכפות את הבכור לעשות החלוקה לא הוי בידו וכיוצא בזה כ' התוס' בגיטין פ"ד ע"א ד"ה הכא בדידה כו' דאע"ג דיכולה לומר מאיס עלי וכפינן לי' לגרשה מ"מ כיון דיכול הבעל לדחותה לא הוי בידה ע"ש ואף דמצינו בתוס' שם מ"א ע"א ד"ה לישא כו' דהוי בכלל אפשר לקיים שניהם ע"י כפי' ע"ש מ"מ לא מיקרי בידו עכ"פ ואף דמבואר ברס"י קע"ה דיכול לחלוק בפני ג' שלא בפני חבירו הרי מבואר שם דיוכל אח"כ אח השני להוסיף על השומא ולבטל החלוקה וה"נ יוכל הבכור לבטל החלוקה אח"כ וממילא מה שתקח אחותם יהי' משל שניהם ושוב אין אדם נתפס על חבירו וכו', ויופטר הבכור מלשלם חלקו, אבל מ"מ נראה דהתינח אם היתה אחותם באה עתה לגבות חלקה אז י"ל דלא הי' ביד הפשוט לכוף מיד על החלוקה ויוכל זה להשמיט א"ע וכמ"ש התוס' הנ"ל והוי רק כנתפס על חבירו אבל הרי כעת אין האשה תובעת חלקה רק שהם רוצי' להתפשר עמה כדי שיוכלו לבנות והבכור תובע חלקו שזכתה לו תורה וא"כ כיון דעפ"י דתה"ק כשיש כדי חלוקה מחויב הבכור לעשות החלוקה וכשנעשה החלוקה שוב כשתבא האשה לגבות חלקה לא תגבה מחלק הפשוט רק מן חלק הבכור שיש בידו ב' שלישי' א"כ חלים התשלומין לפצות אחותם רק על הבכור לבד, ומ"מ כיון דאפשר גם אחר שיעשו חלוקה תבא האשה לגבות חלקה בערכאות ויבטלו בנימוסיהם החלוקה ויפול לחלקה החלק של הפשוט עפ"י חלוקה שיעשו בנימוסיהם ואז שוב לא יחייב הבכור לשלם לו בעד מה שנתפס עבורו ואף דיוכל הפשוט להתפשר עם האשה באיזה סך מועט שלא תקח רק מהחלק שנפל להבכור הנה גם הבכור יוכל להתפשר עמה שתקח מחלק שנפל לפשוט וכיון דאפשר כך ואפשר להיפוך יהי' מוכרחי' לפשר בין הבכור והפשוט וכהא דכתובות צ"ה חוזרות חלילה עד שיפשרו ביניהם וע"ש בש"ס ע"ב גבי נכסי לך ואחריך לפ' כו' התם אית להו פסידא לכולהו כו' ועתו"ס ב"ב קל"ט ע"ב ג"כ בזה וע' באה"ע סי' ק' ס"ד ובח"מ וב"ש שם בהא דכ' דאם האשה תתפשר עם הלוקח תפסיד הראשונה ואם הראשונה תתפשר עם הלוקח תפסיד השני' ע"ש וה"נ בנ"ד, ומעתה כיון דגם אם יעשו חלוקה ביניהם יוכל להפסיד הפשוט כמו הבכור א"כ שוב עדיף לי' שלא לעשות חלוקה דעכ"פ יפסיד רק שליש משא"כ כשיעשה חלוקה יוכל להיות שיפסיד הכל ואף שכ' התוס' בב"מ דף כ"ח ע"א ד"ה מצא דאין אדם רוצה להפסיד עתה כדי להיות בספק ריוח בפעם אחרת היינו היכי דלא נודע אם יזדמן כלל שיאבד שטרותי' ואם יהי' הריוח יותר גדול ממה שיפסיד עתה וגם מי יודע באיזו זמן יהי' כן ואם יהי' כלל אבל כאן בשעה שמפסיד שליש יוכל להיות שיפסיד הכל וע' בתוס' בכורות כ"ח ע"ב ד"ה רביע לדקה דהיכי דהוי בספק הפסד הכל אזי שוה אצלו רק ליתן מחצית שויו ע"ש ומבואר דעכ"פ מחצה רוצה להפסיד עכשי' על הספק דשמא ירויח כפל וה"נ טוב לו להפסיד שליש בבירור ממה שיכנוס בספק הפסד כולו, ועכ"פ בנד"ד אין לו דמיון כלל להא דסוס"י קכ"ו דהתם בידו ליתן הפקדון של חבירו ולא יפסיד הוא כלום אבל כאן גם אם יעשה החלוקה אולי יפסיד הוא הכל, וע' בחו"מ סי' רע"ב והוא מהש"ס דב"ק קט"ז שיירא שחנתה במדבר ועמד עלי' גייס לטרפה ופסקו עם הגייס ממון מחשבין לפי ממונם כו' ואף דאם הי' לוקח של א' מהם לא הי' מחויב השני לשלם לו וע' בתשו' ח"צ סי' קל"ב באורך בזה ע"ד מהרש"ל ביש"ש, ומ"מ אם נתפשרו כיון דאפשר הי' לוקח משל זה ואפשר משל זה צריך כל א' ליתן חלקו לפי ממון וה"נ בנ"ד, ואף דלא דמי לנ"ד דהתם אפשר שהי' לוקח הכל וגם אינו בא בשביל א' יותר מבשביל השני משא"כ בנ"ד ומה"ט נמי אין ראי' מהא דמבואר בחו"מ סוס"י קס"ג בהג"ה בשם מהרי"ק דאם בא גזירה על עיר א' כל הקהלות אשר גם עליהם יש לחוש שיעבור צריכי' ליתן לזה וע' בתשו' שב"י ח"ב סי' קנ"ה, אבל מ"מ עכ"פ כיון דאם יעשה חלוקה אפשר שיפסיד יותר א"כ שוב מוקמי' לה אדינא כפי שהוא לפנינו דיש לבכור ב' שלישי' שכבר זכה בהם ולפשוט שליש א' ואם בא גזלן ליקח שליש אף שהוא בא עבור הבכור כיון דכל מה שיקח יהי' של שניהם ואין אדם נתפס ע"ח וחייב לשלם יופטר הבכור מלהחזיר לזה חלקו שוב גם עכשי' אין חיוב על הבכור רק ליתן ב' חלקי' והפשוט חלק א'

ולכאורה י"ל דנ"ד לא דמי כלל להא דאין אדם נתפס כו' דהתם היינו בעלילה אבל בנ"ד הוי כדין לפמ"ש בשו"ת פני משה הספרדי דאין חיוב על הבנות לחתום לאחיהם כתב פיטורין על חלק ירושתם והביא מהר"ן פ' השולח דאף דכתי' לא תסגיר עבד כו' מ"מ אין כופין את רבו לכתוב גט שחרור וה"נ בזה ע"ש וא"כ מה שיתנו לאחותם אינו בעלילה כלל וא"כ כיון דלהפשוט א"צ צעסיט שלה כלל דגם בדיניהם יתנו לו שליש ורק מחלק הבכור יש חלק א"כ מדוע יתן הפשוט חלק בזה, ואף דהש"ך בסי' קכ"ח סק"י כתב דגם אם חבירו חייב להם א"צ לשלם כלום למי שנתפס עבורו ורמז שם לד' הרשב"א שהובא בב"י סי' קס"ג בדין אנשי' שעשו שחוק בפורי' בבית הסמוך להגמון והטיל עונש על הקהל וכ' דגם אם הי' עושי' דבר שיתחייבו עלי' מן הדין א"א נתפס על חבירו וחייב לשלם כו' יעו"ש ולזה רמז המג"א סי' ש"ז סקכ"ב וע' ח"צ סי' ס"ח שהובא בחיבורי סי' קע"ו סמ"ח בש' שהטעה השר בסוסים ותפס