מהרש"ם חלק ה רמו

סקי"ז ואף דהמל"מ פ"ד מעבדי' ה"א כ' בשם מהרח"א דשאר קרובים דמו לנוכראה מ"מ בבן לגבי אב י"ל דמודה והא דכתובות ע"ט דקאמר דאפי' לגבי ברתי' נפשי' עדיפא לי' היינו בנותן כל נכסי' אבל מקצת נכסי' עביד איניש דיהיב וא"כ י"ל דבכה"ג לכ"ע ל"ה זילותא וכופין על מ"ס אך לפמ"ש התוס' בב"ב דף ע"ז ע"א ד"ה חוזר כו' י"ל דגם במתנה הוי זילותא וע"ע בט"ז חו"מ סי' רמ"ב ס"ג ועתו"ס כתובות נ"ה ע"א ד"ה כתוב מחלוקת ר"י וריב"ם בזה, ומ"ש רו"מ די"ל דכיון דיש חשש שיבזבז נכסי' ולא יושאר להם נחלה במותו אין מחויבי' לחתום תמהני דהרשות ביד כל אדם לבזבז מעותי' בחיי' וא"כ איפוא מדוע יחשב זאת להם לזכות אחרי שמחויבי' להחזיר לו את שלו ודוקא גבי זילותא שאין עליו חיוב לבזות א"ע עבור אחרים משא"כ בזה וגם יעוין בנמוק"י סופ"ב דב"מ גבי פריקה דמשום כבוד הותר צב"ח ולא משום הפסד ע"ש בשם הרנב"ר ומכ"ש בנ"ד שאינו הפסד כלל כיון דאינו שלהם ומהגם די"ל דכיון דמדינא הוא של האב וא"כ מחויב הבן מכח מצות כיבוד לקבל עלי' גם זילותא דלא עדיף מקרעו בגדי' ותפחו על פני' המבואר ביו"ד סי' ר"מ ס"ג, ובזה י"ל דלכ"ע מחויבי' לחתום וגם הפ"מ לא קאמר רק באחים ואחיות שאין מחויבי' לכבד זא"ז משא"כ בבן לגבי אב וראי' מגיטין מ' דמשום מלדה"מ כופין היורשי' ובתוס' ל"ח סוע"א כ' דכופין לכתוב גט שחרור, והרי מלדה"מ הוי רק לפנים משה"ד כמ"ש השב"י ח"א קס"ח וע' תשב"ץ ח"ב י"ג וע' בדברי הר"י אבן שועב פ' ויחי בשם הרמב"ן דנלמד מבני יעקב דכתי' ויעשו כו' כאשר ציום ומכ"ש במקום כיבוד דאורייתא, ומ"ש רו"מ דאינו מחויב להניח לזרוק כיסו לים תמהני דהא מבואר ברמ"א שם דדוקא במקום חסרון כיס ממש אבל אם הוא רק מניעת הריוח לבד אסור בכל ענין ובנ"ד הוי רק מניעת הריוח כיון דמדינא הוא של האב, ובאמת שיש לי לתמוה מד' הרמ"א הנ"ל שמקורו מד' הר"ן וראייתו מהא דדמא בן נתינה ובריטב"א שם מבואר יותר דאף שהריוח מזומן הוי רק מניעת ריוח ולא היזק והביא ראי' מדין חה"מ דיש חילוק בין היזק מגופו ובין מניעת הריוח, ומזה תמי' לי ע"ד הב"י באו"ח סי' תקל"ט בשם הריב"ש בהא דלמזבן משיירתא בחה"מ דכיון שהסחורה בידו והריוח מזומן הוי היזק ממש ולא הזכיר כלל מדברי הריטב"א והר"ן הנ"ל ודבריהם מוכרחים מהש"ס, ועכ"פ מפורש ברמ"א דבמקום מניעת ריוח לכ"ע מחויב בכבודו של אב וא"כ ה"נ בנ"ד אך דאכתי יש לי לדון בזה דנהי שכתבתי לעיל דאין זוכים בנחלת האשה בטענת ספק שמא נתחייב באופן המועיל ליתן ליורשי' דאין ספק מוציא מידי ודאי מ"מ לענין כפיי' לחתום על פיטורין שוב י"ל דכיון. דהם מוחזקי' בזה אין בידינו לכופם וראי' לזה מהא דרפ"ק דב"מ זה אומר כולה שלי כו' ובתוס' הקשו דנימא אין ספק מוציא מידי ודאי ותי' שם סתום כמ"ש התומי' סי' ק"ד סק"ז וע' בלב"א חולין קל"ב וע' תוס' ב"ב ל"ג ד"ה ה"ג כו' דמוכח להיפוך ודו"ק והעיקר כתי' הפ"י שם דהיכי דזה מוחזק א"א להוציא מידו מה שהוא מוחזק בו יעו"ש וה"נ בזה

ולכאורה י"ל הרי כפי שהי' נכתב על שמה זה נ' שנה א"כ עדיין לא הי' היורשים אז בעולם וכבר הבאתי בחיבורי רס"י ר"י בשם הח"ס חחו"מ סי' ק"כ דאף דאדם מחייב א"ע בדשלב"ל מ"מ לדשלב"ל לא מהני כלל ואף שהבאתי שם בשם גו"ר להיפוך הנה מצאתי אח"כ בתשו' מהרי"ט ח"ב חו"מ סי' פ"א דמבואר כדברי הח"ס אבל מלבד שמדברי תוס' ורשב"א בפ"ק דגיטין בסוגי' דמעמ"ש נראה להיפוך ועכ"פ המוחזק י"ל קים לי אף גם בלא"ה הרי קיי"ל דהמקנה לבנו קנה וגם הבאתי בשם מבי"ט דגם לבתו מהני קנין ואף דהרמ"ע כ' להיפוך הנה מדברי נימוק"י פ"ט דב"ב במשנה דאם ילדה זכר יטול מנה והוא מקור הדין דסי' ר"י שם ויעו"ש בנמוק"י וימצא מפורש דגם לבתו מהני וכדעת מבי"ט, וא"כ ה"נ בנ"ד י"ל דטענינן ליתמי ואפי' במלתא דלא שכיח הוי ספיקא דדינא אי טענינן ליתמי ועסי' ק"ח וכמה דוכתי, גם י"ל לפמ"ש השעה"מ פ"י דמקוואות כלל ז' דלשי' קצת פוסקים בדרבנן לא אמרי' דאין ספק מוציא מידי ודאי א"כ לשי' הרמב"ם דירושת בעל דרבנן שוב גם מספק אין להחזיק הנכסים בחזקת בעל, גם י"ל לפמ"ש הרא"ש רפ"ב דכתובות סוס"י א' דהא דטענינן ליתמי הוי טענת ברי ולא מיקרי טענת ספק ואע"ג דלר"ג דוקא בברי וברי מ"מ כיון דטענינן ליתמי מה דמצי אבוהון למיטען חשבי' לה לטענת ברי א"כ שוב י"ל דמוציא מידי ודאי להחזיק ביד היתומים

עוד יש לי לדון בזה דהא עיקר טעמא דאחר נישואין א"י להתנות משום דכבר זכה בירושתה דהוי כבא לידו כמבואר בש"ס דכתובות וטוש"ע סי' צ"ב א"כ לפ"ז י"ל דהיינו דוקא היכא דאין ביד האשה לכופו בכל עת שיגרשה הוי כבא הירושה לידו אבל היכי דמדינא כופין אותו שיגרשה בכל עת שתרצה האשה א"כ ל"ה כבא לידו כיון דבידה לכופו בב"ד וזה מיקרי בידה וכמ"ש התוס' בגיטין מ"א דהיכי דאפשר ע"י כפי' הוי בכלל אפשר לקיים שניהם והן אמת דמהש"ס דגיטין פ"ד א' דקאמר אטו בדידה קיימא לאיגרושי ובתוס' הקשו דהא בידה לטעון מאוס עלי וכפינן לי' לגרשה וגם משום דבאיסור א"א קיימא עלי' ותי' דמ"מ יכול הבעל לדחותה ולא בדידה קיימא ע"ש ומוכח דל"ה בידה מ"מ לענין ירושה היכי דמדינא כופין ואינו רוצה שוב אינו יורשה דלא עדיף ממורד על אשתו המבואר ברמ"א סי' צ' ס"ה בסופו בשם הגמ"ר דאינו יורשה וא"כ כפי הצעת השאלה שהבעל איש משוגע וכל ימי' ציער אותה במדון וריב וא"א דר עם נחש כו' בודאי בכה"ג מדינא כופין אותו לגרשה וכן מצאתי בתשו' תשב"ץ ח"ב סי' ח' שפסק להדיא דאם הבעל אדם קשה בקטטה וא"י לסבלו ובפרט שאינו זנה דאפי' אם באה לב"ד ותובעת כתובתה לא הפסידה כלום כי א"א נתפס על צערו וכופין אותו בשוטים לגרשה והדיין שדן להיפוך מנדין אותו יעו"ש כי ד"ז נעלם מהאחרונים וע' בש"ע סי' קנ"ד ס"ג באינו זן ורגיל לכעוס ולהוציאה מביתו דכופין להוציא אבל דין תובעת כתובתה לא נזכר שם וגם מבואר מהתשב"ץ דגם אם אינו מוציאה מביתו הדין כן וא"כ שוב בכה"ג לא הוי כבא לידו