מהרש"ם חלק ה רמה

בעל דרבנן אע"ג שלא קנה מקבל מ"מ אין הבעל יורשה ואע"ג דגם בנכסים שאין ידועים לבעל יורשה היינו אם לא גלתה דעתה כלל להקנותו לאחר אבל זו הרי היא כמזכה יורשי' ע"י מקבל מתנה זה שהרי כל עצמה אינה כותבת כן אלא בשבילן וכיון דירושת הבעל מדרבנן להרמב"ם בהכי סגי לעקור ירושתה מבעלה ע"ש א"כ י"ל דה"נ בנ"ד זכתה ליורשי' אך מלבד דהר"ן שם חולק ע"ז וגם כל הפוסקים חולקים ע"ד הרמב"ם אף גם לשי' הרמב"ם היינו היכי דנתנה לאחרים י"ל דזיכתה ע"י המקבל ליורשי' אבל בנ"ד אינה יכולה לזכות עבורן אם אין רצון הבעל בכך שתזכה בשבילן והרי הדין מבואר דאם נתן הבעל מתנה לאשתו אם מתה יורשה ובע"כ כמ"ש, וע' בשו"ת נאות דשא סי' קל"א בדין נתחייב ראובן להחזיר ליורשי' אם מהני מחילת האשה ובמח"כ נעלם ממנו דברי מהרי"ט ח"א סי' ל"ח יעו"ש באורך, וע' בב"י אה"ע סי' קי"ח בשם תשו' הרשב"א שכ' וז"ל בדין ראובן ואשתו שעשו תנאי ביניהם בקנין שאם תפטר היא בחיי' יחזיר כל מה שהביאה וכו' אבל מה שמספק עלי ענין השטר לפי שאני רואה שלא חייב עצמו הבעל ולא קנו מידו ליורשים אלא שקנו מידו ללאה אשתו וגם ללאה לא חייב א"ע ולא קנו מידו ליתן לה אלא אמר לה הריני לוקח לה בקנין שאתן לפלוני כו"כ וא"כ במה נשתעבד ליורשים שהרי לא קנו מידו להם וגם ללאה לא קנו ליתן לה ושיזכו הם מחמתה וכל האומר קנו ממני לראובן שאתן לשמעון במה קנה שמעון כו' עכ"ל ומזה נראה לכאורה דאם קנו מידו ליתן לאשתו גם יורשי' זוכים הם מחמתה אך באמת מבואר בב"י סי' פ"ה בשם הרשב"א א גופי' דהנותן מתנה לאשתו אם מתה יורשה ובע"כ צ"ל דכונתו כאן רק היכי שאמר לה כן בפירוש שיזכו מחמתה אבל בסתמא לכ"ע לא זכו יורשי' כלל

ואם אולי כונת רו"מ דשמא אמר לה בפירוש שתזכה ליורשי' אבל איך נוכל להפקיע זכות ירושתו מספק ואפי' היכי דהספק השקול לפנינו קיי"ל אין מוציא ספק מידי ודאי וכמבואר ביבמות ל"ח גבי נפל הבית עלי' ועל אמו יורשי הבן אומרי' האם מתה תחלה ויורשי האם אומרי' הבן מת תחלה דמעמידים הנכסים בחזקת היורשים שהם ודאי דאין ספק מוציא מידי ודאי, ומכ"ש בנ"ד שאין כאן סברא להסתפק כלל ובמה איפוה נוכל להקפיע זכות ירושתו וע' רש"י ותוס' ור"ן כתובות פ' אי נכסי' בחזקת יורשי בעל או בחזקת יורשי האשה, והא דכ' הרמ"א סי' צ"ב דאם מתחייב להחזיר ליורשי' מהני היינו היכי דנתחייב בקנין בחיוב המועיל וכמ"ש הרשב"א שבב"י סי' קי"ח הנ"ל אבל במה שכתב בערכאות על שמה לא נפקע זכות ירושתו וכמ"ש, כנלפע"ד פשוט, ואף דטענין ליתמי גם מספק מ"מ אין להשביע לשכנגדו מספק וכמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ב ולכל היותר אם יקב"ח שלא אמר כן יופטר, ויל"ע בש"ך סי' צ"ט סקי"ג

ומה שנסתפק כת"ר באם שהדין עם הבעל אם מחויבי' לחתום צעסיאן והביא דברי שו"ת שו"מ בשם שו"ת פ"מ שפסק דא"צ לחתום וגם הביא מ"ש בחיבורי סי' קפ"ד, והנה מ"ש שם דדוקא מכירה הוי זילותא אבל צעסיאן דהוי רק מחילה לא מלבי כתבתי כן רק הבאתי כן בשם גדול א' בתשו' והוא הרב הגאון הצדיק אבד"ק צאנז שכ"כ בתשו' כת"י אבל צדקו בזה דברי רו"מ דצעסיאן דמי למכירה ולא יתכנו דברי' רק בעזבון של מעות שבזה בידה לחתום רענים שסילקו לה כל המגיע, ודברי שו"ת שו"מ כבר ראיתי והוא גם במהדורא תנינא ח"א סי' א' והביא ראי' מהר"ן פ' השולח שכ' דאף דלא תסגיר עבד כו' א מ"מ אין כופין רבו לכתוב שטר שחרור ובאמת שאין זה ראי' כלל דהתם לא הוי עדיין בן חורין ולא פקע העבדות ממנו רק שאין מחזירים אותו לבעלים אבל אם חזר מאלי' הו"ל עבד ולכן אין כופין אותו לשחררו אבל בנ"ד הוי גזל גמור מדתה"ק וכופין על מדות סדום ותליא רק היכי דהו"ל זילותא לגבי' וכמ"ש בחיבורי, ולכאורה יש לדון דל"ה זילותא רק כשכותב שטר מכירה אבל מתנה לא הי' זילותא לגבי נותן אבל י"ל דאי לאו דהו"ל הנאה מיני' ל"ה יהיב לי' מתנה וכדאי' בגיטין נ' ואף דהרא"ש בסופ"ק דגיטין גבי תן כזכי כ' דרגילות הוא שאדם נותן לאוהבו אע"ג דלא עביד נייח נפש' מ"מ כיון דלפעמים היו כן משום הנאה הוי זילותא ובאמת מהש"ס מגלה כ"ו גבי ביהכ"נ דפליגי אי מתנה כמכר וקיי"ל כמאן דשרי ולכאורה היא סתירה להרא"ש אבל י"ל לפי המבואר בפסחים ע"ד דכל היכי דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כהמיקל ועסמ"ע סי' ש"נ דבממון קיי"ל קולא לנתבע בהך פלוגתא וכ"ה בתוס' ב"מ צ"ה ע"א וע' בר"ן פ"ב דע"ז א"כ התם במגלה קיי"ל כהמיקל אבל בנידון הרא"ש גבי תן כזכי לא מפקינן מחזקת מ"ק ולכן ס"ל דל"ה תן כזכי במתנה ויוכל הנותן לחזור בו וע' ברא"ש פ"ק דב"מ בהא דדף ט"ז אי מתנה כירושה או כמכר דמבואר שם דאין להוציא מיד גזלן והוא כדברינו וצל"ע בח"מ סי' רל"ה גבי תקנת פעוטות דקיי"ל ג"כ דמתנה כמכר וע' יו"ד קי"ז לענין סחורה בנו"ט, וא"כ בנ"ד א"א לכופו לחתום דיוכל לומר דזלותא הוא לגבי', וע' בכורות נ"ב לענין אי מתנה כמכר לצאת ביובל דלר"מ ל"ה מתנה כמכר ואפי' רבנן לא פליגי רק משום דילפי מתשובו לרבות המתנה ומוכח דבעלמא לכ"ע לא הוי כמכר וע' רשב"א ב"ק ע"ח גבי ונתן לאחר דפשי' לי' דבעלמא מתנה לאו כמכר וגבי דו"ה משום דנשתרש בחטא וע' בירושלמי ור"ש פ"ב דמעשרות מ"א דאע"ג ג דמקח קובע מ"מ אין מתנה כמכר ומוקי לה כר"מ וצריך עיון דבעלמא גם רבנן מידו וע"ע בירושלמי פ"א דמע"ש ה"א ומרה"פ שם ואכמ"ל, והנה בש"ס דכתובות מ"ט בהא דהכותב נכסיו לבני' דהוא ואשתו נזונים מהם כ' רש"י דאע"ג דמתנה כמכר לענין שיעבוד היינו באחר אבל בבנו י"ל דנתן לו מתנה בחנם בלא טובה ע"ש (וע' ר"ן נדרים ל"ד ע"ב שכ' דאיכא טה"נ באב המחזיר להוריש לבני' אבל י"ל דמ"מ אינו בשביל טובה שעשה לו מקודם) א"כ לפ"ז י"ל דה"ה בן לגבי אב לא הוי זילותא כלל אי יהיב לי' מתנה כיון דדרך הוא ליתן מתנה בחנם וע' ב"מ ט"ו ע"ב דאי אתמר בהא דלא עבדי אינשי דיהבי מתנות לנוכראה אבל גבי אחותו אימא מודה לי' כו' הרי מבואר דגם לאחותו עביד אינש דיהיב וע' בש"ך ח"מ קמ"ו