מהרש"ם חלק ה רמג

אם עבר הזמן יוכל השני לבטל המקח א"כ היכי שהלוקח עבר הזמן אף שביד מוכר לבטל המקח מ"מ אם רוצה לקיים המקח ומכר הי"ש בזמנו שפיר חל ההיזק על הלוקח, ואף שכתבתי לעיל דבנ"ד י"ל דאין המוכר נאמן לומר שמכר מדלא תבעו בזמנו מ"מ בנ"ד שלא הי' קנין גמור אולי לא ידע מוכר הדין דלאו כ"ע ד"ג בדבר שאינו פשוט ונתיירא לתבעו פן יהי' ביד לוקח לבטל כל המקח בדין ויצטרך להחזיר מעותי', ולכן מסתבר יותר לומר דאם יקב"ח המוכר שכדברי' כן הוא שמכר הי"ש בעת הזול יוחלט הדראן בידו ובזה יופטר ממילא מלקבל מש"פ על סירובו מליתן י"ש כעת

ולכאורה עלה בלבי לדון בזה עפ"י מה דמבואר ברמ"א בסי' ק"צ ס"י שהעתיק דברי טור בדין נתן מקצת מעות בערבון דאפי' לא עייל ונפיק אזוזי ל"ק רק נגד מעותי' ומקורו מהש"ס דב"מ מ"ח וע"ז וא"כ ה"נ כל הנ"מ רק נגד הדראן אי לאו משום סטימותא ואמנם לענ"ד אינו כן ויען כי לדעתי קצרו בזה המחברי' ולא ביארו הדין לנכון לכן אעתיק מקור הדיני', והנה בש"ס שם הנותן ערבון לחבירו וא"ל אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים ד"ר יוסי ר"י לטעמי' דאמר אסמכתא קני' ר' יודא אומר דיו שיקנה נגד ערבונו ארשב"ג בד"א בזמן שא"ל ערבוני יקון אבל מכר לו כו' ופרע לו מהם כו' קנה כו' וברש"י ד"ה הנותן ערבון וז"ל לא דמי לההוא דלעיל דז"א פריעת מקצת מעות שקורין איירש אלא ערבון ומשכון לקנות את החוזר בו פרמנינן בלע"ז עכ"ל ובד"ה דיו שיקנה לא זה ימחול ולא זה יכפול אלא לא זה ולא זה יכולים לחזור מן המכירה כנגד הערבון וחוזרי' מן השאר כו' בד"א בזמן שא"ל ערבוני שלא נתנו לו בתורת תחלת פרעון והשאר עלי' מלוה אלא בתורת שערבון זה יקנה את הכל והא לאו מלתא היא אבל מכר לו כו' ונתן לו מהן ה' מאות לשם תחלת הפרעון או סתם קנה הכל וההיא היא דאיפלגו רב ור"י לעיל אי ערבון כנגדו קונה או נגד הכל ולר"י קונה הכל בכה"ג הוא שזה הערבון תחלת הדמים הפרעון של פיסוק כי יהיב לי' סתם עכ"ד והתוס' ס"ל דאי אמר שיקנה נגד הכל עדיף מנותן בפרעון וקנה הכל והא דאמר ערבוני יקון משמע שערבוני יהא קנוי לך אם אחזור בי וגם משמע יקון שיהא קונה לו במקח שויו יותר מכדי הערבון אם תחזור בך דה דהיינו כאילו א"ל תכפול לי ערבוני וקנה במקח כפלים ממעות שנתן לו ולר"י דיו שיקנה בע"כ של מוכר כנגד מעות שנתן דס"ל אסמכתא ל"ק אבל לוקח אם ירצה לא יקח כ"א מעותי' כי יאמר איני חפץ במעט מקח ע"ש, ובנימוק"י שם כ' בד"ה דיו שיקנה כנגד ערבונו כו', אבל הרמב"ם כ' דלא אמר ר"י אסמכתא אלא באכפול לך אבל אם חזר בו לוקח אפי' ר"י מודה דערבונו מחול דכיון שהוא תי' כמ"ד לי' מעכשיו דמי דלית בי' משום אסמכתא ולדברי' ז"ל א"ש לשון דיו דלא קאי אלא על שלא יכפול לו ערבונו אבל האחרונים הקשו לו מהא דתנא בפג"פ כו' אלמא אפי' במחילה שייך אסמכתא כו' ע"ש, ועי' בב"י סי' ר"ז באורך דברי הראשוני' בזה, והטור סי' ק"צ כ' וז"ל ואם נתן לו קצת מהדמי' ל"ק אלא כנגד אותן הדמים ולא יותר בד"א שלא נתן לו אותו מקצת בתו"פ אלא א"ל הנה לך ערבון ויקנה לי ערבוני לפיכך ל"ק אלא כנגד הערבון שהרי המוכר לא אוזיל גבי' למכור לו כל הקרקע באותן הדמי' ל"ש עייל ונפיק אזוזי ל"ש לעו"א ואין חילוק בין אם המוכר חוזר בו או הלוקח לעולם ל"ק אלא כנגד המעות והמקום הגרוע בהשדה וכו' עכ"ל ואח"ז נמשך הרמ"א והעתיק ד"ז בסתם וצ"ע דמשמע דד"ז הוא לכ"ע והא בסי' ר"ז הביא בעצמו דעת הרמב"ם דנחלט הערבון וא"כ אם לוקח חוזר בו נחלט כל הערבון לגמרי ומשא"כ כשמוכר חוזר בו א"צ לכפול ערבונו וא"כ לדידי' יש חילוק בין אם מוכר חוזר ובין אם לוקח חוזר, וראיתי בסמ"ע סי' ר"ז סקכ"ג שרמז להא דסי' ק"צ ס"י וכ' וז"ל ע"ל בסי' ק"צ בטור סי"ג ובמור"ם ס"י מבואר הדין לענין אם אמר ערבוני יקון ואינו גזים כלל אלא יקנה כפי שויו וכמבואר שם אבל כאן מיירי באינו מבקש לקנות בגוף הערבון אלא שבאם יחזור מהמקח יהא ערבונו מחול להמוכר וכן להיפוך וזהו בכלל דין אסמכתא אלא שפליגי אי מהני לשון מחילה שא"ל וגם מסרו לידו עכ"ל, ובסי' ק"צ סקי"ד כ' וז"ל אלא בערבון בעלמא פי' שא"ל קבל מידי מקצת מעות המקח ואקנה בהן ואם אחזור בי החזק בהן לעצמך ולכך קראוהו ערבון עכ"ל וזה סותר למ"ש בסי' ר"ז הנ"ל דגם כאן איכא גזים באם שיחזור בו ועוד דכבר הבאתי בשם התוס' דערבוני יקון משמע גם שיכפול לו אם יחזור מוכר והרי כל הסוגי' מיירי באומר ערבוני יקון וכ"ה בטור להדי' ואי נימא דכונת סמ"ע בסי' ר"ז דהתם מיירי שלא נתן לשם קנין כלל ומשא"כ בסי' ק"צ שאמר ערבוני יקון ונתכוין גם לשם קנין אכתי לא הונח בזה מה שסיים ואינו גזים כלל שהרי גם בזה גזים ומה בכך שנתכוין גם לקנין דמ"מ במה שהותנה שאם יחזור יחזיק לעצמו הוי גזים, ועוד דעכ"פ תיקשי דלהרמב"ם בודאי זכה מוכר בהערבון ואיך סתם רמ"א ואמר שאינו קונה רק כנגד הערבון

ולכן נראה פשוט דבסי' ק"צ לא נחית לדין החלט הערבון רק לדין גוף הקנין אי קנה בהסחורה או לא לז"א דקנה רק נגד מעותי' אבל אם אין המוכר מסתפק בזה ורוצה בכל הערבון תליא באמת בפלוגתת רמב"ם וש"פ שבסי' ר"ז ונראה דלכך השמיט רמ"א מה שסיים הטור דאין חילוק בין אם מוכר חוזר או לוקח דהטור לשיטתי' דמסיק בסי' ר"ז בשם הרא"ש דלא כרמב"ם וסמך עמ"ש בסי' ר"ז דיני אסמכתא ורמ"א השמיט זה בכונה, וא"כ לדינא ל"מ היכי דאמר בפי' שאם יחזור בו לוקח יחזיק מוכר הערבון ודאי דביד מוכר לעכב הערבון דמצי למימר קי"ל כהרמב"ם וכמ"ש בחיבורי סי' ר"ז שם וגם אם לא התנה כן רק שאמר ערבוני יקון כבר הבאתי בשם תוס' דהוי ג"כ הכונה כן

אך דיש לבאר איך הדין בנתן מעט מעות שקורין דראהן ואמר כן בשעת נתינה שנותן דראהן ולא התנה יותר כלום דלכאורה נראה דהוי רק כערבון וקנה רק נגד ואם מוכר רוצה להחליטו בחזרת לוקח ג"כ יהי' רשות בידו וכן ראיתי בחי' רז"ה שהבין ג"כ דקנה רק נגד מעותי' ותמה מזה