מהרש"ם חלק ה רמא

נאמן לומר דעבד איסורא וזכי בה כל זמן שהוא בידו וזהו כעין דברינו, אבל מ"מ בנ"ד שלא תבעו והוא עמו בעיר י"ל דכ"ע מודו דאחזוקי ברשיעי לא מחזקי' וגם המוחזק א"נ בכה"ג וכמ"ש, ובפרט דבש"ע נראה בכמה מקומות בפשי' דאאמע"ר גם לפטור א"ע וע"ע בש"ך סוס"י קס"ט ולפי חילוקו שם נראה ג"כ דבנ"ד דאם לא נאמין למוכר שוב מגיע ללוקח הי"ש שלו אמרי' דאין מוכר נאמן. ועתה נשוב לעיקר הדין דנ"ד, והנה לכאורה כיון דהי' רק קנין כסף וא"ק רק למש"פ א"כ כיון דמוכר מכחיש ואומר שמכר י"ש של לוקח בזמנו שוב לא נוכל לחייבו גם מש"פ דליכא כפי"מ וכמ"ש הש"ך רס"י ר"ד להשיג ע"ד הש"ג ולפמ"ש בקצה"ח שם אוררים סתם שלא לנוכח, ובזה אין לומר דא"נ משום דאאמע"ר ז"א דהא מבואר בתוס' ב"מ מ"ח דלגבי מלתא אחריתא הוי בכלל עושה מעשה עמך ואסור לקללו רק על אותו מקח בלבד וזה דלא כהמע"מ שהובא בתשו' כנ"י סי' ח' דס"ל דהמקבל מש"פ פסול לעדות וכבר דחה דברי' הכנ"י שם ועתו"ס ב"ק פ"ב שכ' להדיא דהיכא דאמרו חכמים בלשון ארור אי בעי ליקו בלטותא לא מיקרי עבריינא וכ"ה בתוס' מנחות ס"ד ב' ד"ה ארור ע"ש בסוה"ד וע' בתוס' כתובות ב' סוע"א ג"כ כה"ג ואף שד' הרשב"א דגם במלתא דחסידות שייך דין אאמע"ר כנודע כבר הבאתי בחיבורי סי' קפ"ג דרבי' חולקים ועכ"פ בנ"ד כשמקיים המקח רק שאינו רוצה להמתין יותר מן הזמן נראה דלכ"ע נאמן לומר שמכר ובפרט דעכ"פ ליכא הוכחה מדלא תבעו שמחל די"ל דלא רצה לתבעו כיון דבידו לקבל מש"פ ויחזור בו לגמרי, ויצטרך להחזיר לו הדראן תיכף ולכן אשתמוטי משתמיט מיני' עד שיתבעהו לוקח, וא"כ שוב י"ל קי"ל כהסוברי' דבכה"ג מע"ר ונאמן, אך לענין ההיזק שהי' בשעת מכירה יוכל גם לוקח לחזור בו ולקבל מש"פ ויופטר מן ההיזק אבל נראה דכיון שהלוקח רוצה באמת לקיים המקח עכשי' וא"ר לשנות בדיבורו מדוע יחויב לקבל מש"פ אך דיש מקום לומר דכיון דאנו אומרים שהמוכר נאמן לומר שמכר על חשבונו בזמן הזול והוא א"ר לקבל ע"ע ההיזק י"ל דחייב לקבל מש"פ, אבל כיון שלא נתברר אם המוכר אומר אמת גם הוא אינו מחויב לקבל מש"פ לנוכח רק בסתם אוררים למי שמשנה בדיבורו וכמש"ל בשם קצה"ח

ולכאורה י"ל דהלוקח א"צ לקבל גם מש"פ סתם דכיון דכל הקללה למי שמשנה בדיבורו והוא רק תקנת חכמים א"כ י"ל דלרשיעי לא עבדי תקנתא וכמ"ש כה"ג התוס' ב"ב ל"ה בהא דכל דאלים גבר דאם בא א' מן השוק והחזיק בה אין מוציאי' אותה מידו וכ' התוס' וז"ל ואפי' כתבו הרשאה זל"ז הואיל ורשעי' הם אין נזקקים להם עכ"ל ובתוס' ב"מ מ"ז ע"ב ד"ה אי הקשו וכי תקנו משיכה בשביל שאינם מהוגנים דטרח ומציל לפי שאם יוקירו יחזור ויקבל מש"פ שצדיקים לא יחזרו בהם לעולם אפי' אם יוקירו ותי' דלא תקנה אלא בשביל שיניחו פירות חביריהם לשרוף ע"ש וכיוצא בזה כ' בתשו' הר"ן גבי תקנת פעוטות והובא בח"מ סי' רל"ה ועוד בכמה דוכתי וא"כ ה"נ בנ"ד דכל ט' מוכר על שמכר בלא שומת ב"ד והתראה והלוקח א"ר לקבל ע"ע ההיזק הזה דגוף המקח אדרבא לוקח רוצה בו והמוכר א"ר ליתן וא"כ גם להך סברא דנאמין למוכר שעשה כן מ"מ עכ"פ י"ל דבכה"ג אין לקלל הלוקח כיון דהמוכר עשה שלא כהוגן, אך דיש סתירה לזה מדברי הש"ך סי' ר"ד סק"ב שהוכיח דגם אם אינה מוכר ללוקח בשיעור שתות אפ"ה צריך לוקח לקבל מש"פ דדין כסף לענין מש"פ כדין משיכה בכל גווני לענין קנין גמור יעו"ש וא"כ מוכח דאף דמוכר עביד איסור אפ"ה עביד תקנתא דמש"פ אם לוקח חוזר בו ובחי' שם העירותי מדין מקח שנעשה באיסור דא"צ לקבל מש"פ אף דבקנין גמור המקח קיים ותרצתי דהתם באונאה לוקח לא עביד איסורא, ואולם מהא דלא עבדי' תקנתא לאינם מהוגנים קשה, ונראה לפמ"ש תוס' ב"מ נ"ב ע"א ד"ה אמר אביי גבי פחתה סלע דבכדי אונאה מותר להוציאה ביפה ובלבד שיחזיר האונאה אם יתבענו הלה קודם שיראה לשולחני ומותר כיון שהמקח מתקיים עכ"פ ובפחות מכדי אונאה תליא בפלוגתא דאביי ורבא שם (וע' חו"מ רכ"ז ס"ו יש להסתפק אי פחות מכדי אונאה מותר להונות לכתחלה ובחי' הבאתי בשם רמב"ן פ' בהר מפורש דאסור ולפמ"ש התוס' היא פלוגתא דאמוראי וקיי"ל כרבא) וא"כ שפיר כ' הש"ך דבאונאה שתות לענין דקנה ומחזיר אונאה דין כסף לענין מש"פ כקנין משיכה כיון דלא עביד מוכר איסור אבל בנ"ד שעשה המוכר איסור י"ל דלא תקנו וגם אי נימא דכל דתקון כעין דאורייתא תקון והשוו דבריהם לקנין משיכה הרי בנ"ד אי הי' כאן קנין גמור באמת לא הי' מוכר נאמן שמכר וכמש"ל ואיך נימא דבכסף לבד אף דעביד מוכר איסור יגרע כחו של לוקח מבקנין גמור, וגם בלא"ה נראה דבזה ל"ש לומר כל דתקון כו' דכבר כ' הכר"ו סי' ק' דהיכי דחז"ל בעצמם לא השוו דבריהם לשל תורה באיזו דבר שוב ל"ש לומר כן ואני מצאתי כדברי' מפורש בס' האשכול מהרב אב"ד ה' תפלה סי' א' לענין חציצה בטבילת קרי שכ' לחלק כן ע"ש (וע' בט"ז חו"מ רסי' פ"ט שהעיר ג"כ בסברא זו ולפ"ד שם תליא בפלוגתת ראב"ד וטור ע"ש ותבין) וא"כ ה"נ בנ"ד הרי לענין מקח שנעשה באיסור ובמוכר ע"י שליח לא השוו דבריהם ואף די"ל דבנ"ד דאדרבא כסף קונה מה"ת ורק דרבנן הפקיעו ולגבי מש"פ אוקמוה אדאורייתא מ"מ מסתבר דבכה"ג דאם הי' קנין גמור הי' זוכה לוקח לכ"ע אין לקלל הלוקח במש"פ כיון שהוא רוצה לקיים המקח, והמוכר פשע שלא תבעו כלל

ולכאורה י"ל דהא עיקר טעמא דאין כסף קונה משום שמא יאמר נשרפו חיטיך בעלי' א"כ הרי בנ"ד שגם המוכר אין הי"ש בביתו ואיננו סמוך להמאגיזאן והוא במק"א רחוק משניהם והאדון אשר לו הי"ש האחריות עלי' כל זמן שלא קבלו הקונים את הי"ש כנודע וא"כ ל"ש כלל חשש זה ושוב כסף קונה לגמרי אך למ"ש בשו"ת עט"ח ח"מ סי' י' להוכיח מד' הרמב"ן מגיטין ל' דגם אם הפירות ברשות לוקח בחצר שאינה משתמרת אפ"ה כסף א"ק ובחי' רי"ן מג"ש שבועות מ"ח ע"א ד"ה ועוד מבואר דגם אם משך לוקח מטלטלי' ברה"ר והוא מצוי אצלו אפ"ה מעות א"ק ועוד הביא מכמה דוכתי והוכיח דלא פלוג חז"ל בתקנתא ובכל