מהרש"ם חלק ה רמ

לא כ' שום גי"ד לדינא מטעם המבואר במכתבו וביקש מעמדי להודיעהו דעתי, והנה מקודם אבאר בדין אם הי' בזה קנין גמור איך הדין, ולכאורה נראה דכיון דהי' המוכר מחויב לעשות שומת ב"ד ולהתרות בהקונה כמבואר בח"מ סי' ע"ג גבי מוכר משכון א"כ אין המוכר נאמן כלל לומר שמכר הי"ש של הקונה דאאמע"ר ואפי' במנהג רמאות בעלמא מבואר בחו"מ סי' קפ"ג ס"ב בהג"ה בשם הר"ן דבקרקע מיוחד הואיל והוא מנהג רמאות ודאי מעיקרא קנאה למשלח וא"נ לומר לעצמי קניתי אבל בחיבורי שם הבאתי בשם כמה ראשונים דס"ל דלפטור א"ע אדם מע"ר וכעת נראה לפמ"ש הרמב"ם סופי"ח מהל' סנהדרין דטעמא דאאמע"ר משום ספיקא שמא נטרפה דעתו וכדומה א"כ א"א להוציא ממון מידו עכ"פ, וא"כ המוחזק י"ל קי"ל, ואולם הנה בחי' סי' ק"צ סט"ו הבאתי בשם עה"ג סי' ז' בדין מי שנתחייב בקנין להעמיד איזו סחורה ליום פ' ותשליש שט"ח באוהיו"מ שבאם לא יקיים כן ימסור השליש השט"ח לשכנגדו ועבר הזמן ולא העמיד הסחורה והלה לא תבעו והשיב דכיון דלא תבעו הו"ל כהרחיב לו זמן והביא מש"ס דב"מ קי"א יכול אפי' לא תבעו ת"ל לא תלין אתך לדעתך וגם בשו"ת ג"פ סי' ע"ד העלה כה"ג וגם הרשב"א החולק בסי' ע"ג היינו בשבועה אבל בעלמא כ"ע מודו דבעי תביעה ואף די"ל דדוקא היכי שצריך להוציא דבר מחבירו צריך תביעה אבל בנ"ד שהי"ש בידו ויוכל למכרו בכל עת א"צ לתבעו ז"א דהא מבואר בסי' ע"ג סעי' י"ב גם גבי משכון דצריך לתבעו ולהודיעו אם ישנו בעיר וא"כ ניהו דאמרי' דלמיפטר נפשי' מע"ר מ"מ בכה"ג דאמדי' לדעתי' דלא קפיד עלי' והרחיב לו זמן שוב י"ל דלכ"ע א"נ וכבר כ' בא"ז הגדול ה' יבום וקידושין סי' תרי"א להוכיח מכמה דוכתי דהיכי דהכריעו חז"ל דעת האדם אינו נאמן לומר שנתכוין בענין אחר וכהא דכל העושה ע"ד ראשונה הוא עושה ולא שביק אינש מידי דאית לי' הנאה כו' ודוקא במקום שאין המעשה לפנינו רק שהוא בא להישאל לב"ד ואומר כו"כ נתכונתי נאמן אבל אם המעשה לפנינו א"נ לומר בהיפוך יע"ש באורך, והרי גם לענין מחילה בטענו חטים והודה בשעורי' דלשי' כמ"פ טעמא משום דמחל ואפי' אם יאמר שלא מחל וישבע אינו נאמן וה"נ בזה, ואף שיש לו מיגו לומר שתבעו בזמנו והתרה בו לקבל הי"ש אפ"ה הוי כמיגו במקום חזקה דאנן סהדי דמחל. אך דלכאורה י"ל דאם המוכר ג"כ קנה הי"ש מאיזו אדון לקבל לאחדים בזמן זמנים מדי חודש בחדשו כנהוג וא"כ כשמכר לזה הי"ש מחודש ניסן הוברר למפרע כי הי"ש שקבלו שם בחודש הנ"ל הוא של תקונה וניהו דביד מוכר להחליף וליתן לו י"ש אחר ולקבל בחודש הנ"ל י"ש שהי' לו לקבל בחודש מאוחר וכמ"ש כה"ג התוס' בב"מ ס"ד ב' ד"ה האי קרוב לשכר כו' ועי' ע"ז ס"ג ע"א התבעלי בטלה סתם, מ"מ במחילה לבד לא זכה לוקח כלל בי"ש אחר והי"ש שקנה מתחלה הוא שלו כמקדם וא"כ אם יבורר שמכר המוכר הי"ש שהי' צריך לקבל בחודש הנ"ל לאחרים הרי לפנינו שנמכר הי"ש של הקונה ואפי' אם הרחיב לו זמן בפירוש לא זכה לוקח בדיבור בעלמא ויוכל מוכר אח"כ לחזור בו (וע' רש"י ותוס' שבועות י' שנחלקו בדין זוכה לאחר אם יכול להחליף וליתן אחרים אבל בנ"ד לכ"ע יוכל להחליף ברצון לוקח אבל מ"מ לא זכה לוקח בדיבור וכמ"ש) ואף דקיי"ל דבדאורייתא אין ברירה הרי לשי' הב"ש סי' קל"א ופ"י ביצה ל"ח הוי רק מספיקא ובדאורייתא להחמיר ולא להקל וכ"ה בבעה"ע אות ח' חלוקת קרקעות להדיא וע' בשו"ת פ"י להמג"ש ח"ב חו"מ סי' צ"ה בשם חי' הרמ"ה לב"ק דמוכח ג"כ כן ובפרט לפמ"ש תויו"ט פ"ח דפסחים דהא דבדאורייתא א"ב הוי רק חומרא דרבנן א"כ פשי' דהוי רק להחמיר ולא להקל דלא באו חכמי' להקל על ד"ת אלא להחמיר כמ"ש רש"י חולין י"ג ע"א ד"ה אי דרבנן וזבחי' נ"ו ע"א ד"ה והתניא וכ"ה בנדה נ"ט ע"א ועתו"ס ב"ק ע"ט סוע"א ור"ן פ"ב דפסחים ועוד בכמה דוכתי, וא"כ בממונא אזלי' קולא לנתבע ואמרי' דיש ברירה וכמ"ש מהרי"ט ח"א סי' כ"ב וסי' ס"ג להדיא ואמרי' דהוברר למפרע שזהו הי"ש של הלוקח. וגם לפמ"ש הרשב"א בתשו' חלק תו"א סי' פ"ב ליישב הא דבית בביתי אני מוכר וק' נימא א"ב והעלה דהיכי דהקנין מצי לחול בשעה שהוברר הדבר ואצ"ל דהוברר למפרע קודם ברירה לכ"ע י"ב יעוש"ה ובנה"מ סי' ס"א זכה לכוין מדעתא דנפשי' לחילוק זה וע' בתשו' הריב"ש סי' רכ"ח בעובדא שנתן המלך חותמו שהב"ד ונאמני' יעשו ברירת ל' אנשי' והם בחרו בשנים מהם שיעשו הברירה והביא מתוס' ב"ק דהיכי דאצ"ל הוברר למפרע רק שיהי' הענין משעת בירור ואילך לכ"ע י"ב וסיים וז"ל וה"נ בנ"ד אם אמרו בפי' שהם מסכימים בברירת הל' שיעשו השנים לאחר שיעשוה אז לא היינו צריכי' לטעם ברירה אבל כיון שבשעה שהסכימו עליהם לא הי' נתברר עדיין ול"א בפי' שיחול הסכמתם לאחר שיעשוה השנים ומוכרחים לומר כשבררום השנים הוברר הדבר למפרע שאלו הם שביררום הנאמני' והב"ד ואנן קיי"ל דבדאורייתא א"ב עכ"ל ומזה נראה קצת היפוך ד' הרשב"א דגם בבית בביתי לא אמר שיחול הקנין בשעה שיבורר ואפ"ה מהני כיון דעכ"פ אפשר שיחול באותה שעה ועכ"פ ד' רשב"א כן הוא וע"ע בחי' רשב"א ב"ק ס"ט בזה וע' שו"ת ב"א חא"ח סי' מ"ה וחיו"ד סי' ע"א באורך בד' רשב"א הנ"ל ועכ"פ לשי' רשב"א ה"נ בנ"ד הרי קנין הכסף מועיל גם בשעת ברירה וע' חו"מ סוס"י קצ"א וא"כ שוב אמרי' י"ב לכ"ע לשי' רשב"א, אך די"ל דבנ"ד דבשעת ברירה הרי תוזיל השער יותר מכדי אונאה ולא יוכל המקח לחול באותה שעה כפי שער שקנה ובע"כ דנימא דהוברר למפרע א"כ שוב א"ב אבל גם בלא"ה מכח טעם הראשון אזלי' קולא לנתבע ואמרי' די"ב, אבל מלבד שלא אדע אם בנ"ד כן הוא אף גם בלא"ה כיון שנתבאר דביד מוכר למכור י"ש המאוחר קודם א"כ י"ל דלכ"ע אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקי' וכמ"ש הרא"ש בב"מ פא"נ סי' י"ז גבי הלויני ודור בחצירי ואמרי' די"ש שלו מכר ושל לוקח נשאר עומד עוד והשתא הוא דאתרע וכעין מ"ש הט"ז ח"מ קע"ו סי"ב ועי' בט"ז יו"ד קע"ז סקי"א בשם ד"מ דאפי' יאמר מקבל לעצמי שניתי אינו נאמן ולפמש"ל צ"ע די"ל דהמוחזק נאמן בזה וע' מג"א סי' של"ד סקי"ג ומחה"ש שם דמוכח דהמוחזק