מהרש"ם חלק ה רכז

הנה הדבר מבואר בירו' דנזיר פ"ט ה"ג וחש לומר שמא מ"מ הוא סבר ר"ז שאין מ"מ מצוין ואם כי הק"ע פי' בפי' א' דהיינו משום דקלא אית לי' אבל הוא דחוק, אבל גם בלא"ה יש לתמוה לפמ"ש הב"י ביו"ד סי' שס"ד ובכ"מ פ"ח מטו"מ הל' ה' דאיסור פינוי מת הוי רק דרבנן א"כ תקשי מאי פריך דלמא מ"מ הוא הרי הוי סד"ר ולהקל ולכאורה עלה בלבי דעיקר הקושיא אהא דמקומו טהור דהא הבקעה הוי רה"י בימות הגשמים כמבואר בפ"ו דטהרות וע' שבת ו' וא"כ הוי ס"ט ברה"י וטמא וגם בנולד הספק בימות החמה דהוי רה"ר מ"מ בחזר ונעשה רה"י דינו כרה"י וכמבואר שם במשנה א' וע"ש בר"ש מ"ח בשם התוספתא, ובזה י"ל דלמאי דקיי"ל דאפי' ס"ס ברה"י טמא ולשיטת הרשב"א ס"ס עדיף מרובא א"כ מכ"ש דלא ניזול בתר רובא ושפיר יש לחוש למיעוטא דלמא מ"מ הוא אבל באמת ז"א דהא מבואר בתוס' נדה ט"ו ע"ב ד"ה ספק ובר"ש פ"ו דטהרות מ"ו דגם ברה"י מטהרין בדאיכא רובא ועתוס' פסחים ט' ע"א ד"ה ואת"ל שכ' דבספק רגיל גם ברה"י טהור וע"ש ע"ב ד"ה ספק ג"כ בזה, וגם בספק לבד הרי טומאה זו הוי רק דרבנן והרי מבואר בכ"מ פכ"ד מטו"מ ה"ד דבמעזיבה דרבנן ס"ט ברה"י טהור וע' בר"ש רפ"ה דטהרות ג"כ בזה ובאמת שהוא ש"ס ערוך בנדה ד' ע"ב גבי מדף דבטומאה דרבנן גם ס"ט ברה"י טהור ויעו"ש ברש"י וא"כ ה"נ בנ"ד. עוד עלה בלבי ליישב קו' הנ"ל דהוי סד"ר לפמ"ש המג"א סי' קפ"ד בשם הרש"ח דאם נסתפק אם בירך בהמ"ז צריך לברך גם ברכה ד' דלא ליתי לזלזולי א"כ הרי מבואר ב ברש"י סנהדרין דאיסור הנאה מן הקבר הוי מדאורייתא א"כ כיון דלענין הנאה הוי סד"א ולהחמיר א"כ שוב גם לענין פינוי יש להחמיר דלא ליתי לזלזולי אבל כבר העליתי בחיבורי משפ"ש סי' קצ"ח דדוקא במידי דאכילה שייך סברא זו והוכחתי שם דבעלמא אע"ג דמחמירין בשל תורה מ"מ יש להקל בדרבנן וה"נ בזה, ומ"מ י"ל דבאמת קו' הש"ס וכו' תסוב אהא דמותר בהנאה דבזה הוי סד"א, והן אמת שדעת מהרשד"ם חיו"ד סי' ר' דהנאת מקום הקבר הוי רק איסור דרבנן וזה כביר הבאתי ראי' לדבריו מהש"ס דעירובין ל"א דמבואר שם דלמ"ד אין מערבין אלא לד"מ שרי לערב בביה"ק דמלל"נ ולכאורה ק' לשי' רז"ה דס"ל דבמצוה דרבנן מצות ליהנות נתנו א"כ הרי התם אע"ג דמערבין לד"מ היינו לילך לבית אבל או משתה דהוי רק מצוה דרבנן כמ"ש הרמב"ם פי"ז מאבל א"כ איך אמרי' התם דמלל"נ וכבר העיר בזה השע"א הובא בשעה"מ פ"ח מלולב, ואולם אי נימא כשי' הרשד"ם א"ש דכבר כ' המלה"ר דגם הרז"ה ל"ק רק היכי דהאיסור הנאה הוי מה"ת דלא באו חז"ל להקל על ד"ת אבל אי גם האיסור רק דרבנן שוב אמרי' מלל"נ גם במצוה דרבנן ואם כי הוא כ"כ מסברא הנה מצינו כה"ג בתוס' חולין ע"ג ובתשו' רשב"ץ שהובא בב"י א"ע סוס"י מ"ב ובר"ן פ"ב דפסחים לענין אי חמץ הוי דשיל"מ ועוד בכמה דוכתי ובתשו' א' הבאתי סמוכין לזה מהש"ס דפסחים כ"ו דבעי למידק דלא אפשר שרי מהא דריב"ז הי' יושב בצלו של היכל ודורש ומשני היכל לתוכה עשוי והוי שלכדה"נ ותמה המל"מ פ"ה מיסה"ת דהא שלכדה"נ מדרבנן אסור עכ"פ, ואמרתי דלכאורה ק' לשי' הרשב"א נדרים ט"ו דס"ל דגם בדאיכא הנ"ג אי לא אפשר באופן אחר אמרי' מלל"נ א"כ הכא דלא הי' לריב"ז מקום אחר דהא קרי לי' לא אפשר א"כ נימא מלל"נ ואינו הנאה כלל ומצות ת"ת כנגד כולם, אבל נראה דהא מבואר בש"ס בפ"ק דנדרים דמצות והגית הוי רק מדרבנן דבק"ש קיים והגית (וכמ"ש הרדב"ז ח"ג סי' תט"ו ואף דהר"ן ביאר שם דהוי מה"ת רק שאינו מפורש בתורה אבל מדברי רש"י ורשב"א שם נראה כפשוטו וע' ברכ"י יו"ד רמ"ו) א"כ במצוה דרבנן שוב מל"נ ודייק שפיר ולזה משני דהוי שלכדה"נ א"כ שוב גם האיסור רק מדרבנן ושוב גם בדרבנן אמרי' מלנ"נ

ואולם הרי בדברי רש"י מפורש דאיסור הנאה דאורייתא וע' בשו"ת רע"א א סי' מ"ה שביאר בזה סתירת ד' רש"י בסוגיין יעו"ש וליישב קו' השע"א ושעה"מ לשי' רז"ה נראה דס"ל דלפמ"ש הרמב"ם שם דאף דמצות הליכה לבית האבל ומשתה הם רק מצות דרבנן מ"מ הוו בכלל ואהבת לרעך כמוך א"כ דינו כשל תורה ושפיר אמרי' מלל"נ עוד יש לי לדון בזה דגם לענין טומאה דרבנן אף דספק שריא היינו היכי דלא אתחזיק אבל כאן דהשתא כשהקבר לפנינו טמא מדאורייתא ואנו באים לדון אם יומשך הטומאה גם אחר הפינוי מספק שוב הוי אתחזיק טומאה ולכ"ע גם בדרבנן ס"ט ברה"י טמא דהא אפי' ס"ט ברה"ר היכי דאתחזק טומאה טמא וכמ"ש התוס' בסוטה כ"ח ונזיר נ"ז וע' בש"ך יו"ד ר"א ס"ק קמ"ה ואף דהרשב"א בתשו' סי' פ"ג צידד לומר דגם ס"ט ברה"י אינו טמא רק באתחזק או דאיכא רגל"ד אבל המעיין ימצא דהרשב"א מיירי היכי דאיקבע איסורא ובזה ס"ל לחלק בין רה"ר לרה"י אבל באתחזיק מודה דגם ברה"ר טמא וגם באיקבע נסתפק שם הרשב"א בזה ועי' בש"ש ש"א פ"ח שהעלה דבאיקבע גם ברה"ר טמא רק היכי דאיכא ח' טהרה טהור ולא הביא כלל מד' הרשב"א הנ"ל, אך דלכאורה יש לדון בזה לפמ"ש הר"ש פ"ב דמקואות מ"ב בשם תוספתא דהיכי דטומאה חמורה אזדא לה שוב לא מחתי' לי' לטומאה קלה מספק, אבל היינו היכי דהטומאה דרבנן הוי גזירה בפ"ע וכהא דשאובין אבל בנ"ד שגזרו חכמים באמת להמשיך הטומאה הקודמת גם לאחר שפינו המת א"כ חדא גזירה היא ויש ראי' לזה מהש"ס ם דחולין י' והארכתי במק"א וגם בגוף סברת הר"ש יעוין ברש"י וריטב"א מכות ד' שנחלקו בזה

ועוד נראה ליישב קו' הנ"ל דנהי דאיסור פינוי רק מדרבנן מ"מ הרי קיי"ל דבס' חסי"ד גם בדרבנן להחמיר והיינו משום דשמא יש בקי שיודע לברר הספק, א"כ הכא דהאדם שקבר את המת הוא יודע מה טובו אם הוא מ"מ או לא א"כ איך נוכל להקל מספק בזה כיון שיש בקי בעולם ודמי לספק חסי"ד

ואולם ליישב הא דהוי מיעוטא נראה לפמ"ש התוס' ביבמות מ"ז ע"א ד"ה במוחזק להוכיח דהיכי דלא מוחזק בנכרי נאמן מיגו דא"ב אמר ישראל אני וכהא דפ"ק דפסחים גבי ההוא נכרי דסליק ואכל פסחים בירושלים וא"ל דשא"ה