מהרש"ם חלק ה רכג

שליח ודאי דגרע משליח וכמ"ש (וע' בתוס' תמורה י"ג ע"א ד"ה ר"ע בענין שותפין שתרמו ובמ"ש רש"י שם דתרם כשיעור א' מנ' ע' בר"ש פ"ג דתרומות מ"ג בשם ירושלמי להיפוך אבל בפיהמ"ש להר"מ ביאר ד' הירושלמי כדעת רש"י ובאמת שד"ז תלוי במחלוקת רמב"ם וראב"ד פ"א דמעשרות בדין מפריש מקצת מעשרות ומזה יש לדון בדברי המל"מ פ"א ממתנות עניים ואכמ"ל), ואמנם הא דשותפין כשלוחין היינו משום דאדעתא דהכי נעשי' בשותפות ודרכן בכך א"כ הכל תלוי כפי האומדנא וא"כ לפי"ז נראה דזה דוקא בשותפין בכל עסקיהם לזמן קצוב או לעולם אבל היכי דקנו שנים איזה סחורה ולא עשו ביניהם זמן להשותפות ובידם לחלוק א"ע בכל עת ובכל שעה ודאי דאין ביד א' למכור חלק חבירו בדרך עיוות בלא ידיעתו, וכיוצא בזה כ' התומים סי' ע"ז סק"ט ובב"מ אה"ע סוס"י פ"ו דגם להש"ך דסובר דשותף שמחל מהני מחילתו דוקא בשותפים בכל עסקיהם דבזה אמרי' דהוי כהתנה בין לתיקון בין לעיוות משא"כ בשותפים בדבר א' לבד וכיון דכל טעמו של הב"ה וב"ש דשותף שמכר קודם זמנו המקח קיים משום דהוי כהתנה בין כו' וכמ"ש הב"מ שם להדיא א"כ דוקא בשותפין בכל עסקיהם ואפי' אי נימא דגם במסחר א' הוי כן היינו עכ"פ בעשו ביניהם שותפות לזמן וכיוצא בזה כ' בשו"ת תוע"ר להג' מהר"מ טוביש אבד"ק יאס דגבי יורשים ל"ש כלל דין שותף מה שעשה עשוי דהכל לפי האומדנא ע"ש וכבר כתבתי בקצרה בחיבורי סי' קע"ו שם דנראה דדוקא בשותפים בכל עסקיהם שייך דין זה וכעת ביארתי יותר, וא"כ בנ"ד ביד השותף הב' לבטל המקח, ואח"ז ראיתי תשו' בכת"י מבעל נט"ש וכ' כדברי תוע"ר הנ"ל והביא ראי' מב"ב קכ"ז בכור שמכר חלקו וחלק הפשוט כו' והעלה דדוקא בשותפים שנתעסקו בעסקיהם ונתקשרו לכך הוי עשוי אבל ביש להם בית או חפץ בשותפות אין ביד א' למכור

ועוד דהא מבואר בשו"ת פרח מט"א ח"א סי' פ"ט בדין ראובן ושמעון שהי' שותפין עם לוי ויהודה היינו רו"ש כת א' ולוי ויהודה כת א' ושמעון חלק א"ע בחלקו וחלק ראובן מהשותפות וראובן הי' בעיר ושתק ורצה ח"א לדמותו לירד בדין ואיתא במתא וכ' הוא ז"ל לדחות הדמיון מכמה טעמים ולבסוף כ' ואעיקרא דדינא לא דמי כלל דהתם כיון שירד שותפו לדין והי' בעיר ולא בא לטעון ודאי קיבל עליו כל מה שיגזרו הדיינים ושליחותי' קעביד אבל מה שעשה שותפו בעצמו יש ביד שותפו לסתור מעשיו בכל עת ואף שלא מיחה בשעת חלוקה מה בכך הרי יוכל לסתור מעשיו גם אח"כ וא"ל מדשתק הוי כהסכים למעשיו כבר כ' הסמ"ע דל"מ בזה שתיקה וכ"ה במהריב"ל ח"א סי' ל"ט דשתיקה בזה לאו כהודאה דמיא ולכן אין החלוקה מועלת כלל לחלק ראובן ועוד דהא דמהני הסכים למעשיו גם בלא קנין זהו רק אם השתדל לתועלת השותפות אע"פ שבא אח"כ להפסד הרי סביר וקיבל שותפו כיון דמעיקרא הי' מעשיו לתועלת השותפות וקיומו ושליחותי' קעביד אבל כל שהשותף בא לחלוק שלא מדעת שותפו לא אמרי' במה ששתק שהסכים למעשיו או שליחותי' קעביד דמעולם לא עשאו השותף שליח אלא לקיים השותפות ואפי' בזה מצי אמר לתקוני שדרתיך כו' וכ"ש בהא עכת"ד שם, וא"כ ה"נ בנ"ד דנשתתפו למכור לאחדים בשותפות והוא עיוות שלא מדעת שותפו וביטל כל השותפות א"כ בכה"ג ודאי דמצי מעכב דלאו שליחותי' קעביד ואף דהכא אדעתא למכור העץ נשתתפו מ"מ הרי לא נשתתפו רק למכור לאחדים שהרוח עולה הרבה כידוע משא"כ במכירה ביחד

ועוד נראה דגם עיקר הקנין כיון שמדינא אין כסף לבד קונה ובפרט ערבון קונה רק נגד המעות רק דע"י התק"כ קונה בתורת סטימותא והיינו משום שכן נהגו הסוחרים א"כ כיון ששינה מדרך השותפים ועשה שלא כדין ומה"ט חייב הוא לשלם לשותפו א"כ שוב הוי דבר שאינו מצוי דודאי לא הי' דעתו לקבל ע"ע ההיזק ולהשלים מכיסו וא"כ היכי שעושה שלא כדין עביד איסורא וכבר כ' רש"י בבכורות ט"ו והתוס' בחולין כ"ט דדבר האסור לכתחילה לעשותו הוי מילתא דלא שכיחא וכ"ה בש"ס דגיטין ס"ז כיון דלא יעשה כן בישראל הוי מלתא דלא שכיחא ע"ש א"כ שוב אינו בגדר סטימותא ול"מ הקנין כלל, (ויש לדון בזה מתשו' הר"ן שהובא ברמ"א חו"מ סי' רל"ה גבי תקנת פעוטות דאי עבדי איסורא ל"מ התקנה כלל ועמ"ש בחיבורי שם מכמה מקומות אבל יש לחלק וקצרתי), וידעתי כי יש לדון בסברא זו וכתבתיו רק לסניף בצירוף שאר טעמים שכתבתי ואמנם בעיקר דין שותף מה שעשה עשוי לפמ"ש בנה"מ סי' קע"ו סקמ"ח דהא דאמרי' דמסתמא הו"ל כהתנה בין לתיקון בין לעיוות דוקא בדאפשר לתקן העיוות אבל היכי דא"א לתקן המעוות אמרי' דמסתמא אינו מסכים ע"ש א"כ לפ"ז נראה דהיכי דהשותף גבר אלם ולא ציית דינא אינו רוצה לשלם שוב גוף המעשה בטל ואם כי י"ל דנה"מ מיירי רק היכי דא"א לתקן המעוות משא"כ בנ"ד ומ"מ מסברא נראה דאיכא אומדנא דבכה"ג ל"ה כהתנה בין לתיקון כו', והנה במש"ל בשם הלח"ר ופרמ"א דהיכי דשינה אינו בגדר שותף כלל הנה מתשו' הרי"ף שהובא באס"ז ב"מ ק"ה גבי הני תרי דעבדי עיסקא בהדדי מבואר דשותף שמכר באשראי והתחילו להתעסק ביחד פטור משום דהוי פשיעה בבעלים ומבואר להיפוך וגם בשו"ת ב"ש אחרון סי' השיג ע"ד הפרמ"א בזה וגם הוא לא הביא דברי הרי"ף ואס"ז הנ"ל וע' בשע"מ סי' קע"ו שם ואמנם יש לחלק דהיכי דשינה רק מכפי המנהג שפיר דינו כשותף אלא שעיוות אבל היכי דשינה מדברי שותפו בזה שפיר י"ל כסברת הלח"ר ובכה"ג גם המקח בטל אפי' בדאפשר למיהדר וגם הבה"י וב"ש מודים בזה וא"כ גם בנ"ד כל המקח בטל (א"ה כ"מ גם מרמ"א קע"ו סט"ו ובסעי"ד ובקצה"ח שם מלשון רש"י דדינו כשותף אלא שמשלם עיוותו)

סי' כ"ט

בליל ב' וירא תרל"ח חלם לי ליישב ד' הש"ך יו"ד סי' ק"ט דס"ל דבלא נודע ל"מ ביטול מה"ת והקשו האחרונים מתוס' מעילה כ"א גבי פרוטה של הקדש שנפלה בכיס דפליגי ר"ע ורבנן