מהרש"ם חלק ה רטז

כתובות ס"ט הביא בשם ר"י גאון ורמ"ה דלא כרא"ש וטור וכמ"ש המל"מ בשמו ומבואר שם להדיא דאף דב"ח דאחי הוי מ"מ היינו רק ממה שירשו מאביהם וכיון דאמרו מכח אבוה דאבא קאתינא פטורים א"כ בודאי א"א להוציא ממון נגדם וכמ"ש הב"מ שם ג"כ בזה, ואולם מה שהאריכו האחרונים ליישב דברי הנימוק"י והטור ורא"ש שכ' בהא דאין בכור וב"ח נוטל מנכסי אבי אביהם משום דמצי אמרו מכח אבוה דאבא קאתינן ואין ב"ח נוטל בראוי ומוכח דתרתי טעמי בעינן וכמ"ש בשו"ת רמ"א ותומים וב"מ ובקצה"ח ושאר אחרונים, אני מצאתי הדבר מבואר באס"ז ב"ב קכ"ג ע"ב בשם ר"י בגליון וז"ל ויש להקשות בהא דמפיק בגמ' דאין הבכור נוטל פ"ש בראוי מדכתיב אשר ימצא לו תיפוק לי' דמצו יורשי' למימר מכח אבוה דאבא כו' וכבר הוכחנו דראוי דמתני' היינו ראוי דירושה ועוד דקתני סיפא כולן אין נוטלין בראוי לאתוי נכסי דאבוה כו' ויש לפרש דאי לא כתי' ימצא דממעטינן מינה ראוי ודאי דהיינו אומרים שהבכור נוטל פ"ש בנכסי מורישו אבוה דאבי' אע"פ שמת אחר מיתת אביו שאין היורשים יכולים לומר מכח כו' לעקור דין ירושה שאביהן ראוי לירש ולהורישן דודאי הבן קודם לבני' ויורש בקבר כדי להוריש לבכור פ"ש והיכי שייך לומר מכח אבוה דאבא כו' כגון דלא מיעקרא ירושה כלל בהדי ירושת אביהם והבנים יורשים מאבי אביהם מה שהם ראוים לירש מאביהן הלכך באים מכח אביהם לפטור מב"ח של אביהם עכ"ל ועינינו הרואות כי הראשונים ז"ל כל רז לא נעלם מהם והרגישו בכל מה שהעירו האחרונים, ומ"ש בקצה"ח דלא עדיף שיעבוד לרבנן מקנין לר"מ ע' בש"ך סי' קי"ב סק"ב דתלי לה במחלוקת רשב"א ותוס' ועקצה"ח שם

ודרך פלפול עלה בלבי לבאר הענין דהא כבר הקשו איך יכולים היורשים לומר מכח כו' הא אביהם קודם ויורש בקבר להנחיל ואולם נראה דהנה בשו"ת מהר"ח א"ז סי' ק"ס הקשה בהא דיורש בקבר דהא אין זכי' למת ותי' דירושה הבאה מאלי' שאני וגם עיקר הירושה רק להנחיל לבני' ולא לשיעבוד דאפי' בחיי' בעינן שיכתוב דאקני ומכ"ש במה שקנה אחר מותו, ולא קנה רק להנחיל לבני' שכך גזרה תורה יעוש"ה והנה בטח"מ סי' רע"ח הביא מחלוקת הראשונים אם היורש יכול לומר איני יורש כמו בכור ורבים סוברים דדוקא בבכור דמתנה קרי' רחמנא ולא ביורש ע"ש מחלוקת ר"י הלוי והראב"ד והרשב"א ונימוק"י וי"ל דהיינו דוקא היכי דעוקר בזה הנחלה אבל היכי דהיורש רוצה לירש מכח אביו של אביו ולא מיעקר נחלה לכ"ע י"ל כן ושוב אין אביו יורש בקבר כלל, ואולם בשו"ת פרמ"א ח"א סי' ל"ד האריך להוכיח דהיכי דליכא יורש אחר ויפסיד עי"ז הב"ח לכ"ע א"י לומר איני יורש והוי כמזיק שיעבודו ש"ח יעו"ש (ויש לדון קצת דתליא אי בקנין דאורייתא יכול לומר לא ניחא לי ע' בב"י חו"מ סי' רס"ח ולפמ"ש בתשו' מיימוני לסדר קנין סי' י"ד ובמרדכי כתובות פ' שני דייני גזירות סי' רע"ז היכי דמפסיד לאחרים אי"ל כן יעוש"ה אך לפמ"ש מהרי"ט ח"ב חו"מ סי' ט' וקדמו המאירי הובא באס"ז לב"ק ח' ל"ש זה לגבי ב"ח וקצרתי) ומעתה לפ"ז הא דיכולי' לומר מכח כו' היינו רק לבתר דקיי"ל דאין ב"ח ובכור נוטלים בראוי משום דהשיעבוד לא חל מחיים ואחר מיתת האב ודאי דלא חל וא"כ ליכא הפסד לאחרים ושוב יוכל לומר איני יורש וע"ש לחייב משום מזיק שיעבודו כיון דמדינא ליכא שיעבוד כלל והוי רק כמונע מציאה מחבירו והוי מפסיד כיסו דפטור אבל אי נימא דנוטל בראוי אי"ל איני יורש ושוב אביו קודם וא"ש ודו"ק

ז"ז מה שהאריך בדין הי' השותף נתבע והי' בעיר יעוין מ"ש בחיבורי סי' קמ"ו סכ"ה מכמה מקומות בזה והבאתי בשם שע"א דגבי פשר ל"ש ד"ז וגם יעוין מש"ש בדברי רשד"ם וש"ך סי' קכ"ד ואין להאריך כיון שאין נ"מ בזה בנ"ד דבלא"ה הפשר בטל וכמש"ל והנלע"ד כתבתי

סי' כ"ו

להרב המאה"ג מ' יעקב שמשון הלוי העליר נ"י אבד"ק בוזנאב

מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפני' בר' שנשתדך עם ש' עבור בנו ובתו של ר' היתה באותו מעמד ועשו רק ת"כ ור"פ ודברו ביניהם שיעשו אח"כ תנאים ועתה ר' חוזר בו יען שהעביר ש' מועד הנישואין והסילוק וגם עתה רוצה לפחות שליש באמרו שירד מנכסי' וגם טען שבתו מאסה בהחתן ואין לה טענה מבוררת ורו"מ כ' דאף שהט"ז כ' דבר"פ לבד יוכלו לחזור ופטור מקנס דל"ש בשת מ"מ מלבד דהסמ"ע לא ס"ל כן ודוקא בהתנו בע"מ שנכתבו חוזר אבל גם להט"ז כיון שעשו ג"כ ת"כ ובת"כ ל"ש אסמכתא שוב חייב בקנס אם לא שיקב"ח שלא אלפוה ויפטר משום אונס ומ"מ צריך התרה לת"כ ואין ראוי להזדקק בהיתרו וגם י"ל דכיון דהבת היתה במעמד הוי כנשבע בשליחותה ולשי' כמ"פ שבועה ע"י שליח מהני ואם לא יקב"ח אזי יפחות צד הב' שליש מהנדן והקשר קיים עכת"ד, והנה בגוף דברי הט"ז וסמ"ע כבר כ' בתשו' א' להרב אבד"ק צשערנליצא דהסמ"ע מיירי רק בדברו בפירוש מהקנס ובזה תליא אי התנה בע"מ אבל היכי דלא הי' שום דיבור מקנס ולא נכתב בר"פ א"כ גם אי בתנאים גם בלא נכתב הוי כנכתב היינו משום דנהגו בו אבל בר"פ דלא נהגו לכ"ע פטור מקנס ומשום בשת לבד ודאי דפטור דגם בלא סברת הט"ז אין דנים בזה"ז כמ"ש הב"מ באה"ע שם. ובזה נדחה גם מ"ש רו"מ דבתק"כ ל"ש אסמכתא דזה דוקא אם נתחייב בפירוש בקנס רק דאנו באין לפטרו משום אסמכתא בזה י"ל דתק"כ ל"ש בי' אסמכתא אבל בנ"ד שאין כאן תנאי כלל להתחייב בקנס גם בתק"כ פטור אך דבזה י"ל דניהו דפטור מקנס מ"מ חייב לקיים הקשר מכח הת"כ דהוי כשבועה אבל גם בלא"ה הרי כיון שהאב טוען שהבת ממאנת הרי משום הת"כ דהוי כשבועה אדם נאמן ע"ע באיסורים ואין שבועה על שבועה כמבואר בח"מ סי' פ"ז סעי' ל"ד דאם תקע כפו לחבירו ליתן מתנה והוא כופר פטור משבועה רק יזהירו אותו ב"ד על שבועתו ואם כי מבואר במרדכי בשם הר"מ דאם עני תובע לעשיר נדרת לי כו"כ דנשבע ועי' בש"ך שם סקנ"א