מהרש"ם חלק ה רטו

קאמפ' להתפשר לכ"ע אינו יכול דמי יודע איך יפסקו הפשרנים וכבר כ' הה"מ הובא בב"י דהיכי דאינו ראוי לעשות גם בדיעבד אינו עשוי ורו"מ הביא ד"ז בשם ריטב"א שציין הש"ך ורלב"ח סי' צ"ה ובאמת הוא מבואר בב"י, ובאה"ג שם ובפרט בפשר בבן נגד בת דהוי כמתנה וכמ"ש מבי"ט ח"א סי' קל"ו כה"ג ובמהרי"ט סי' צ"ח ונה"מ סי' ר"ה כיון שהדין ברור לפנינו ואין כח לאפטרופוס ליתן מתנות לכ"ע ואי משום שהפחידם ר"נ לילך בערכאות וכמ"ש רו"מ והוי טובה ליתומים להצילם מיד עושקם הנה לפ"ז נראה דגם בלא"ה יש לבטל הפשר דהא לפמ"ש רו"מ שהפחידם שילך בערכאות הרי בכה"ג לשי' כמ"פ הוי אונס ועי' מבי"ט ח"ב שאלות השניות סי' רכ"ז שכ' להדיא בדין בת שאינה יורשת ובדיניהם הדין פשוט שהבת יורשת אי גזים לילך בערכאות גם מהרי"ק מודה דהוי אונס כיון דברי היזקא ועמ"ש בחיבורי סי' ר"ה ס"ז מכמה דוכתי בזה (וגם מבואר במבי"ט שם להדיא דהיכי דע"פ ד"ת אין לו זכות אפי' נתפשר האפטרופוס ל"מ כלל דדינו כמתנה שאין לו רשות ליתן ואפי' בלא אונס הפשר בטל והביא כן גם בשם מהר"א די ביטו ע"ש) וא"כ לא מיבעי' לשי' הנה"מ דאונס לבד מבטל פשרה בכל גווני ועמ"ש בחי' שם ס"ג ואח"כ מצאתי בשו"ת סם חיי סי' כ"ה שפסק כן להדיא א"כ פשי' דהפשר בטל וגם אי נימא דלא כנה"מ הרי כבר כ' מהרי"ט וב"ח וש"פ שהבאתי שם דהיכי דאין ספק שמא יזכה חבירו בדין אין לו דין פשר רק דין מתנה ולכ"ע באונס לבד בטל א"כ ה"נ בזה ואם כי מצאתי במהרשד"ם חו"מ סי' תי"ט דמבואר בדבריו דאין חילוק בין פשר לפשר וכל שקיבל קצת מעות דינו כמכר ואין אונס לבד מבטל הרי מבואר שם דהיינו רק שהמוחזק י"ל קים לי הכי אבל בנ"ד הרי היורשים מוחזקים ובודאי יכולים לבטל הפשר וממ"נ אם לא הפחידם א"כ לא הוי לטובת יתומים ול"ה פשר ואם הפחידם ונראה דגזים ועביד א"כ שוב הוי אונס ומבטל הפשר וזה ברור לענ"ד וכ"ה להדיא במבי"ט הנ"ל, אבל לא אדע אם יוכלו לברר האונס שהפחידם בזה וע' בשע"מ סוס"י כ"א אי נאמן לומר שהי' אונס ודעתי נוטה שם דנאמן בשבועה ולדעתי בזה"ז בכה"ג ודאי דנאמן כיון דרבו המתפרצים בעוה"ר, וע' כה"ג בט"ז יו"ד סוס"י קס"ט לחלק בין זמן הש"ס לזה"ז לענין חזקה דלא שביק כו' גבי ריבית וה"נ י"ל בזה, אבל באמת אין נ"מ בנ"ד בזה דהא בנ"ד ממ"נ הפשר בטל דאם ל"ה כאן אונס הרי דינו כמתנה ואין רשות לאפטרופוס ליתן ואם הי' חשש אונס שוב בטל הפשר מדין אונס וכבר הבאתי שהדבר מבואר כן להדיא במבי"ט בשם מהראד"ב והוא הסכים עמו וא"כ הדין פשוט דהפשר בטל ובחנם האריך רו"מ בזה ואמנם מ"ש רו"מ דהאפטרופוס שנתמנה בערכאות אין לו דין אפטרופוס וא"ל בזה דדמ"ד כיון שהוא נגד ד"ת כמ"ש הש"ך סי' ע"ג הנה בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' קפ"ח האריך בדין אשה שנתמנית אפטרופוס ע"פ דד"מ וכ' שם מתחלה דהיכי דיש בהעזבון חובות של עכו"ם וא"א לגבותם רק ע"י אפטרופוס שבנימוסיהם ודאי דשרי לילך בערכאות להציל החובות וע' סופ"ק דע"ז וא"כ כיון דכבר נתמנית בדד"מ שוב הוי שפיר אפטרופוס גם בד"י דדמ"ד ואפי' אם נתמנית שלא כדין דוקא אם ראינו שאין מעשי' מתוקנים מסלקים הב"ד אותה אבל אם נוהגת כשורה אין מסלקין אותה יעו"ש ומבואר דאפי' נתמנה שלא כדין אם נוהג כשורה יש לו דין אפטרופוס וה"נ בזה, אך דבנ"ד אין נ"מ בזה כי האיש הזה לא נתמנה כלל בדד"מ כי בערמה עשה וגם הלא בדיניהם אין לו כח לעשות מאומה זולת מכח האשה האלמנה שסמכו היתומים אצלה דיש לה דין אפטרופוס כמ"ש בסי' ר"צ סכ"ד שם ובתשו' מבי"ט סי' קכ"ב הנ"ל, ואולם בגוף ד' המבי"ט צ"ע דהא דעת הרמ"ה דבקרקע אין האפטרופוס יכול למכור ואף דהרא"ש חולק וע"ז סמך המבי"ט הנה בב"י הביא בשם הריב"ש שהסכים ג"כ להרמ"ה ובמל"מ פי"א מנחלות ה"ו חלק ע"ד מהרמד"ם וס"ל דאפי' לוה לצרכם אינו מוכר קרקע להרמ"ה אלא ברשות ב"ד וא"כ ה"נ בנ"ד שהי' הפשר על נחלת קרקעות יכולין היורשין לומר קים לי כרמ"ה וריב"ש וגם מהמבי"ט שם מוכח דלהניח ל"מ רק ברשות ב"ד ורק להחכינ ס"ל דמהני וגם י"ל דכ"כ בצירוף מה דיש דיעות דמכירת היתום לבד מהני וכידוע דרך בעלי תשובות לצרף כמה סניפי' וכמ"ש הש"ך בסי' פ"א וכמה דוכתי ומשא"כ בנ"ד שהיתומים בני יג"ש לא קבלו קנין ולא חתמו ואף דמבואר בתשו' רשב"א סי' אלף ט"ו שהביא הרצב"ח שם ומובא בב"י סי' ר"צ סי"ז דאם הוא לטובת ריוח היתומים להתפשר עם בע"ח בפחות יוכל האפטרופוס למכור גם קרקע אבל י"ל דהיינו אפטרופוס גמור אבל לא אשה שסמכו יתומים אצלה וכמ"ש הרמ"ה וריב"ש הנ"ל, וגם הרלב"ח סי' צ"ה הביא בשם הר"ן לפקפק ע"ד הרשב"א והסכים לעשות ברשות ב"ד דוקא וע' בשו"ת ח"צ הנוספות סי' ג' מ"ש ע"ד הרלב"ח דמיירי דוקא בבא להוציא מן היתומים אבל להחזיק בידם ולהוציא ממון מיד אחרים גם הרנב"ח מודה ואעפ"כ מסיים שם דבענין שיהא בהסכמת ב"ד מומחה ומפורסים בדורו והיינו כמ"ש הרמ"א רס"י ר"צ דבעינן ב"ד שבעיר או ב"ד גדול בדורו ולזאת יפה כ' רו"מ דבנ"ד שהי' א' מהם קרוב והרב הוא חוץ מעירם ודאי דאין להם דין ב"ד כלל וא"כ הפשר בטל נגד הקטנים ושוב בטל גם נגד הגדולים דזה תלוי בזה וגם השב"י ח"ב סי' קמ"ד מודה בכה"ג דהכל בטל. ומה שהאריך רו"מ בדין אם פרנסת הבנות נגבית מן הראוי דהיינו מנכסי אביהם זקנם שמת אביהם בחיי אביהם זקנם להביא מדברי הרא"ש וטוש"ע אה"ע סי' קי"ג דמבואר דכיון דב"ח דאחי הוו שפיר נגבית מן הראוי וכמ"ש החמ"ח וב"ש וכ"ה בכנה"ג ודחה ד' רשד"ם חא"ע סי' רמ"א ורמ"ב במ"ש השואל דהרא"ש לשי' אזיל שכ' הבעה"ת בשמו דב"ח גובה מהראוי ובאמת אין זה הרא"ש אבי' של הטור וכמ"ש הש"ך סוס"י ק"ד ורשד"ם גופי' סי' קי"ג וגם מש"ש מד' הגמי"י שכ' דאין נוטלת עישור נכסי מן החובות התם הכונה משום דהוי מטלטלין דהא גם ראב"י שם פסק כן והראב"י שם פוסק בהדיא דגובה מן הראוי א"ו כמ"ש ותמה על הח"ס א"ע ח"ב קמ"ה שהביא הפ"ת שלא הזכיר כלל מד' הטוש"ע הנ"ל וכ' סברות מדעתי' דנפשי' והאריך הרבה בזה, והנה לדינא אחרי שהאס"ז