מהרש"ם חלק ה ריג

מהיסת דהא כבר הביא רו"מ מחלוקת פוסקים אי בעינן קנין בכתיבת קאמפרמיס ויבואר להלן אבל עכ"פ הוי סד"ד וא"כ לפמ"ש מהרי"ט סי' קל"א דבספיקא דפלוגתא אי חייב שבועה אפי' אם הב' מוחזק אין להשביע מספק א"כ ה"נ הרי לשי' כמ"פ א"צ קנין כלל ושוב הוי ספיקא בשבועה וגם לפמ"ש הקצה"ח בס' ש"ש שמעתא ד' פכ"ו לחלק בין שבועה של תורה לדרבנן בדרבנן כיון דלא נחתי' לנכסי' רק מנדין אותו אזי מספק א"צ לישבע וא"כ ה"נ בזה דהמנהג מסייע לדבריו וא"צ לישבע רק היסת שוב מספק א"צ לישבע אבל י"ל דבנ"ד היורשים מוחזקים מעיקרא ולא דמי להתם דמיירי בתפס יעו"ש ותבין אבל באמת לפימ"ש הש"ך בסי' נ"ד סק"ד וכמה דוכתי דלא מצינו היסת שנשבע ונוטל שיצטרך לישבע קודם שנוטל צריך חבירו לשלם לו מקודם ואח"כ ישבע זה ע"ש וא"כ ה"נ בטוען ומנהג מסייעו ישלם לו חבירו ואח"כ ישבע וא"כ כשיש ספק אם צריך לישבע שוב הוי הוא מוחזק ויוכל לומר קים לי דא"צ לישבע כלל וד"ז מפורש יוצא מהש"ס דב"ב כ"ד בהא דספק עיר קדם ספק אילן קדם דקוצץ ואינו נותן דמים דכיון דב"כ צריך לקוץ קודם שוב הוי זה מוחזק וע' בט"ז וסמ"ע והגהת ח"צ בחו"מ סי' ק"ג שנחלקו היכי דצריך לשלם קודם אי אמרי' כן אבל היכי דצריך לקוץ קודם לכ"ע הוי כן וה"נ בנ"ד וע' בתשו' הרשב"א שהובא בב"י סי' ק"מ גבי מחזיק במקום בביהכ"נ ובש"ג פ"ז דשבועות גבי מלוה על המשכון ותמצא כה"ג. וגם בגוף הדבר שכ' רו"מ דהוו נוגעים ותמה על הברכ"י מהש"ס דכתובות הנה הברכ"י שם בנה יסודו ע"ד מהריב"ל והביא גם ד' הרלב"ח בקונ' הסמיכה והנה הרלב"ח שם דף נ"ט ע"ב הביא מהש"ס הנ"ל וגם בתשו' מהריב"ל בעצמו העיר מהש"ס הנ"ל ותי' דאין לנו לדמות גנאי לגנאי באמת לפי המבואר בש"ס דשבועות וש"ע חו"מ סי' ז' ס"י דאסור להצטרף עם דיין רשע י"ל דהוי גנאי גדול אך לפמ"ש השב"י ח"א סי' קל"ז דבב' דיינים כשרים עם א' פסול ל"ה איסור גמור צל"ע בזה אבל גם בתשו' מהרי"ט ח"ב חחו"מ סוס"י צ"ז העיר מהש"ס הנ"ל וכ' שבמק"א תי' ד"ז והוא שם בסי' פ' ביאר ליישבו על נכון והעלה ג"כ דבעי' דוקא נגיעת כבוד ע"ש וא"כ דברי הברכ"י נכונים וע"ע מהרי"ט ח"א סי' י"ד בזה, וגם מ"ש רו"מ דבזה"ז הדרך לקבל קנין בפני ב"ד אין כדאי בזה לדחות ד' מהריב"ל והש"ך וכל האחרונים ובפרט די"ל דבזה דלשי' כמ"פ בקאמפ' אין צריך קנין כלל שוב לאו כ"ע ד"ג ועתו"ס ב"מ ט"ו ובחיבורי סי' קע"ו סי"ב מכמה דוכתי בזה וכבר אמרו בגיטין ז' אטו מאן דלא ידע הא דר"א לאו גברא רבא הוא ואין זה גנאי כ"כ, וע' רדב"ז ח"ג סי' תע"ב מבואר דס"ל דגם בנגיעה שאינה מחמת ממון הוו נוגעין ופסולי' להיות דיינים אבל יש לחלק בין דיינים לעדים כמובן וע' בב"ש א"ע סי' קל"ב סקי"ב וג' בשם רשב"א ור"ן דגם מחשש תרעומות הוי נוגע בעדות ופסול, וגם במה דפשי' לי' דע"י הקרוב בטל כל הועד אם אמנם שכבר הבאתי בכמה תשו' דברי שו"ת פאר הדור להרמב"ם סי' קפ"ו ותשו' רשב"א בכת"י שהביא הברכ"י שפסקו כן להדיא ונעלם מהאחרונים וע' בשו"ת פ"י להמג"ש ח"ב סי' צ"ט בזה ואולם אכתי יש לדון דהא כבר נודע ד' הרמב"ם דקורבא מחמת אישות הוי רק מדרבנן ולשי' הב"י באה"ע סי' מ"ב ובכ"מ הוי מדרבנן ממש ודלא כהש"ך סי' ל"ג וע' תומים שם וא"כ לפמ"ש בשו"ת ב"י דיני קידושין סי' י' בתשו' מהרא"ן נחמינש דהיכי דפסול רק מדרבנן ל"א עדות שבמב"כ (והתומים סוס"י ל"ו כ' שחפש ולא מצא ואני חפשתי ומצאתי שם כן וכדברי כנה"ג שכ"כ בשם תשו' ב"י וע' שו"ת נו"ב מ"ת חא"ע סי' ע"ו) וא"כ ה"נ בנ"ד דהקרוב הוא חמיו ולהרמב"ם הוי רק פסול דרבנן ומהגם דהא כל הפסול בנ"ד הוא רק להרמב"ם דסובר בראיי' לבד נצטרפו והרי הרמב"ם גופי' סובר דקורבה ע"י אישות הוי רק דרבנן וא"כ לא בטל העדות כלל בממ"נ וכבר כ' בשו"ת שעא"פ סי' ס"ח לדחות דברי הש"ך סי' כ"ה והעלה דבכה"ג א"א לומר קים לי כדברי הפוסק בהא ולא בהא ואני מצאתי כן בשו"ת רמ"א סי' כ"ב גבי מודעא דכיון דלרמב"ם גופי' בטל המודעא מטעם א' ולהר"י מטעם אחר נהי דבכל טעם נחלקו זע"ז שוב א"א לומר קי"ל כהך פוסק בהא ולא בהא אבל הרמ"א לשי' אזיל בח"מ סי' כ"ה שם כמובן וקצרתי (וע' ש"ך יו"ד נ"ד) וא"כ שוב בנ"ד שאר העדות כשר, ואולם יש לדחות מכמה טעמים חדא דהא גם רש"י ורשב"ם וש"פ ס"ל כהרמב"ם בדין נצטרפו בראיי' לבד דבטל העדות ושפיר י"ל קים לי כוותיהו ועוד דהא התומים סוס"י ל"ו הוכיח מהריטב"א דגם בפסול דרבנן אם נמצא א' קא"פ עדותן בטלה ואני מצאתי בשו"ת ר"י בן הרא"ש הנקרא זכרון יהודא סי' פ"א שפלפלו שם כמה גדולים בדין קידושין, שהי' בין העדים א' קרוב בקורבא דאישות והביא בשם גדול א' שהכשיר הקידושין משום דקורבא דאישות הוי רק מדרבנן להרמב"ם ובדרבנן נמצא א' קרא"פ אינו מבטל שאר העדות ואף דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון היינו להחמיר ולא להקל ונחלקו עליו הגדולים שם דגם הרמב"ם מודה מה"ת וקרי לי' ד"ס וזהו כד' הש"ך הנ"ל וגם אי הוי רק מדרבנן מ"מ כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ונתבטל כל העדות וגם הר"י בן הרא"ש הסכים עם החולקים יעוש"ה ומבואר דלפי דברי כולם במקום שאינו להקל על ד"ת כל דתקון כעין דאורייתא תקון ומבואר שלא כדברי תשו' מהרא"ן נחמינש הנ"ל, אבל כבר כתבתי דבנ"ד נאמן הבע"ד שטוען שהי' קנין גם בלא שבועה ואמנם גם בגוף הדין אי מהני כתיבת קאמפ' בלא קנין הארכתי בזה בתשו' להרב דק' סטאראזניץ שהשבתי לו זה ג' שנים ושם העירותי בסתירת ד' תומים ונה"מ מסי' י"ב לסי' מ' וגם הבאתי תשו' רמ"א סי' ע"ב ושב"י ח"ג סי' קמ"ה ועכ"פ הוא סד"ד אי שטר בלא קנין מהני אבל כ"ז בשטר בעלמא אבל קאמפ' שהוא מועיל בדד"מ הרי היכי דקנין מועיל גם קנין המועיל בדד"מ מהני שפיר דלא גרע מסטימותא וכמ"ש בתשו' מהרש"ל סי' ל"ו ומק"ח סי' ת"נ דקנין שבדד"מ מהני שפיר גם לדידן וכבר הארכתי בזה בחיבורי סי' קצ"ד ואם כי פקפקתי שם בזה היינו היכי דגם קנין ל"מ כגון בדשלב"ל וכדומה אבל היכי דקנין מהני גם קנין שבדד"מ מהני והרי בכל עניני הטראטען דבעינן כומ"ס ובעינן שיהי' קודם