מהרש"ם חלק ה ריב

היתה עוסקת בצרכי הבית ואח"כ מת יעקב והניח ג' בנות נשואות מלבד יורשי בנו ראובן הנ"ל והניח עזבון בית דירה וגם מעות וקנה נפתלי חתנו חלק ב' בנות (שיש להם בנימוסיהם) ובא בכחם ובכח אשתו בת יעקב הנ"ל לתבוע חלק ויורשי ראובן החזיקו בהבית בחיי אביהם זקנם ואולם יען כי נפתלי הפחידם שילך בערכאות ביררו להם נבררים היינו מצד יורשי ר' הי' חמיו של א' מהיורשים וגם הר"נ בירר לו בורר וגם רב א' נברר לשליש ביניהם ועשו קאמפרמיס וחתמו עליו האלמנה וגם ב' מיורשי ראובן שהי' פאליעהריג בנימוסיהם וגם איש א' שאמרו עליו שהוא אפטרופוס של היתומים קטנים בנימוסיהם (ושקר הוא שעשו כן בערמה ובאמת ל"ה אפטרופוס כלל וגם ר' נפתלי, ויצא פס"ד ע"פ פשר כי הבית שייך מחצה ליורשי ראובן ומחצה לנפתלי וכן המעות ויעשו ביניהם שטר שותפות בלשונם גם מחויב נפתלי ליתן להבנות הקטנות לצורך נישואין לכל א' ק"נ ר"כ ומחויבין לעשות בנינים עוד כדי שיוכלו לחלוק הבית לעשות חלוקה כו' ומה שנתן נפתלי למזונות הבנות יחזירו לו יורשי ר' מחצה וכל מי שלא יקיים דבר א' מהנ"ל אבד חלק ירושתו ונתנו ע"ז דעקרעט בלשונם וגם פס"ד בלשוננו ועתה השיגה ידי יורשי ר' לכוף את נתפלי שירד עמהם לדין ורוצים לבטל הפשר הנ"ל וטוענים שלא נעשת בקאג"ס ונפתלי טוען כי ב' יורשין החתומים קבלו קנין ג"כ עכת"ד השאלה, ורו"מ האריך במגלה עפה לבטל את הפשר מכמה טעמים וביקש להשיב לו חוו"ד בזה. והנה רו"מ הביא ד' הש"ך ח"מ סי' י"ב בשם מהריב"ל דהדיינים נאמנים לומר שקבלו בקנין ול"ה נוגעים והברכ"י הביא בשמו דהא דל"ה נוגעים דלא נימא דייני דשפילי נינהו שלא ידעו דפשרה צריך קנין דיכולין להתנצל שסברו שקבלו קנין שלא בפנינו וא"כ בזה"ז ידוע לכל שדרך לקבל קנין בפני הב"ד ל"ש טעם זה והוו נוגעים, ומ"ש הברכ"י דמשום כבודם ל"ה נוגעים ולא חשודי להעיד שקר תמה ע"ז רו"מ מהש"ס דכתובות כ"א ב' בהא דג' שישבו לקיים השטר וקראו ערעור על א' מהם משחתמו אין מעידים עליו וחותם ופירש"י דגנאי הוא להם שישבו יחד עם פסול לדין וגם התוס' לא נחלקו בגוף הסברא והש"ך סי' מ"ו הוכיח דהעיקר כפירש"י וא"כ מבואר דגם משום כבוד הוי נוגעים ובפרט בנ"ד שהי' א' מהם קרוב ובלא קנין בטל כל הועד כמ"ש המל"מ פי"א מעדות ותומים סי' מ"ו סקכ"ח וקצה"ח סוס"י ל"ו דגם בדייני' אמרי' עש"מ ב"כ וגם כיון דנצטרפו יחד בראיי' הרי להרמב"ם דפסק הש"ך כותי' בסי' ל"ו אפי' לא הגידו בב"ד יחד כבר בטל עדותן וא"כ גם אם יעידו הכשרים לבד היורשים יאמרו קי"ל כהרמב"ם עכת"ד, ואמנם לפענ"ד יש לדון ולומר דבנ"ד כיון דבלא קנין בטל כל הועד אדרבא מהראוי לומר דבודאי עשו הב"ד כדין וקבלו קנין וכדאי' כה"ג בח"מ סי' ל"ט סעי' ו' בהג"ה בדין שהדיינים צריכים לומר לנתבע שנתנו פס"ד ביד תובע ואם לא אמרו לו נאמן לומר פרעתי ואם שכחו אם אמרו לו או לא חזקה שעשו כדין ואמרו לו וה"נ בזה ועי' בב"י סוס"י ס"ח בשם ריב"ש בדין עדים דמסתמא עשו כדין אבל שא"ה שכ' שנעשה בקנין רק שלא כ' במנא דכשר למקני' ע"ש ותבין (ועס"י מ"ו סכ"ה בהג"ה דאין הדיינים נאמנים לומר שלא הי' יחד ושעשו שלא כדין) והא דהוצרך מהריב"ל לדון מכח נאמנותם היינו משום די"ל דליכא כאן חזקה דדלמא לא קבלו בקנין וסמכו ע"ז באמת שיהי' ביד הבע"ד לחזור אם לא יתרצו בהפשר אבל בהא דסי' ל"ט שנתנו פס"ד ביד הב' בזה כיון דביד חבירו לעשות מעשה ע"י הפס"ד בזה אמרי' חזקה דכדין עשו (וע' רשב"ם ב"ב קי"ג: ד"ה רצו וקי"ד ד"ה ליחוש ותוס' שם ד"ה ניחוש ושם בריש ע"ב במה שנחלקו על רשב"ם בדין אם יש לעשות דין בדבר שיוכל הבע"ד לחזור) וא"כ בנ"ד שנתנו דעקרעט בלשונם מהראוי לומר שעשו כדין ואם יחזרו ויאמרו הדיינים של"ה בקנין תליא אי שייך בדיינים דין אינו חוזר ומגיד ולשי' הש"ך שם חוזרין ומגידים אבל לפמ"ש בתשו' פ"מ הובא בברכ"י סי' י"ז דיינים דמו לעדים אבל י"ל דבזה גם הפ"מ מודה דחוזרין ומגידים דל"ה חזרה גמורה וכעין מ"ש הש"ך שם ומהגם כיון דלשי' כמ"פ מהני הקאמפ' לבד בלא קנין וכמו שמבואר להלן א"כ עבידי דטעו ובכה"ג חוזרין ומגידין כמ"ש בסי' כ"ט וסי' מ"ג ס"ח וי"ל דלב"ד טועין לא חיישינן ועמ"ש בחיבורי סי' ר"ה ס"ה מכמה דוכתי איזו חילוקים בזה וע' ריטב"א כתובות כ"ח דלטובת יתומים חיישי' לב"ד טועין וה"נ בנ"ד אבל עכ"פ באין חומ"ג שפיר י"ל כמ"ש. ואולם מצאתי בתשו' רדב"ז ח"ג סי' תקס"ה בדין פשר שהי' בין ש' ובין אלמנה ויתומים שטענה האלמנה שהי' בלא קנין והפשרן הי' קרוב וש' טען דמסתמא חזקה על חבר שאינו מוציא מת"י כו' ונעשה בקנין והשיב דכיון שהוזכר בהפסק כל הפרטים ולא נזכר שנעשה בקנין מסתמא לא הי' קנין דאל"כ הי' כותב כן כיון שהעיקר תלוי בזה ועוד דשמא לפי שהי' קרוב להם וקבלוהו אולי סמך ע"ז שיהי' נשמעין לו בלא קנין ולכן לא עשה קנין ע"ש וא"כ בנ"ד אף דטעם ב' ל"ש בזה דהא אדרבא כיון דנברר קרוב רק מצד א' הי' מוטל על צד ב' לעשות קנין אבל מ"מ מכח טעם א' כיון שלא נכתב בהפס"ד שנעשה קנין מוכח דלא נעשה קנין דאל"כ הי' כותבין כן בהפסק אבל יש לפקפק כיון דעיקר התוקף הוא ע"י הדעקרעט ושם ל"ש לכתוב הקנין ולכן לא הוצרכו לדקדק ולבאר בהפס"ד שבלשונינו מעסק הקנין, ועכ"פ מבואר מהרדב"ז דאף שהדיין הי' קרוב אם הי' נכתב בהפס"ד שנעשה בקנין הי' נאמן כיון שבררוהו לדיין עליהם ונתן להם פס"ד והוא בידם חזקה שנעשה כדין ודלא כמ"ש רו"מ בפשי' להיפוך. וע' בתשו' מהרשד"ם חו"מ סי' י"ג באמצע התשו' שכ' בפשי' דאם יש הכחשה בין הבע"ד אם הי' קנין על הפשרה פשי' דנאמן יותר זה שאומר שהי' קנין ע"ש ובע"כ מטעמא דכתיבנא דחזקה שעשו כדין ומהגם די"ל דכיון דהמנהג לקבל בקנין א"כ זה שאומר להיפוך הוי כטוען נגד המנהג דנאמן השני שאומר שהי' קנין בהיסת אפי' להוציא כמבואר בש"ס דב"מ ק"י ובחו"מ סוס"י ש"ל ובש"ך סי' פ"ב דיני מיגו אות ב' וכ' עוד שם דאפי' מיגו ל"מ נגד המנהג דהוי כמיגו במקום עדים ואפי' אם הוא מוחזק יעו"ש, וא"כ ה"נ נאמן בהיסת

ועוד יש לדון דבנידן דידן פטור גם