מהרש"ם חלק ה רח

מ"מ גוף החיוב לא נמחל ולצי"ש חייב לשלם וא"כ שוב כיון דלא נקנה גוף החיוב לנתבע יוכל תובע לחזור ולתבעו וכיוצא בזה כ' בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' פ' בדין אם א"ל הקונה לשותפו אם תקח חלק מה טוב ואם לאו ד' ירחם ולא אזמין אותך לדין ואח"כ הי' היזק וזה חוזר ותובעו והלה טוען שכבר מחל לו ופסק דלשון זה שלא אזמין אותך לדין ל"ה מחילה בגוף החוב וידעתי דיש לחלק בין לא אזמין אותך לדין ובין לשון לא אתבע אותך יותר ואולם יש להביא ראי' מדברי הכ"מ פ"ט מהל' שמיטה ויובל ה"ט בשם מהר"י קורקס עמ"ש הרמב"ם שם דהמלוה את חבירו והתנה עמו שלא יתבענו שביעית משמטתו אבל קבע לו זמן לי' שנים אין שביעית משמטתו וכ' הכ"מ הטעם דבקבע זמן אין שום חיוב עליו תוך הזמן אבל בהתנה שלא יתבענו החוב מוטל עליו והוא חייב לפרוע בכל עת לצי"ש ואם יתפוס המלוה משל לוה יכול ליקח אותו בחובו להכי קרי בי' לא יגוש ומבואר דלשון לא אתבעך איננה מחילה בגוף החוב, והן אמת דבתשו' מהר"ם ב"ב הישנות סי' תשי"ח מוכח להיפוך דמבואר שם בדין אם קבע זמן לחבירו שאם לא יזמינו לדין עד יום פ' שלא יזמינו עוד ועכב הזמן ופסק דאף דמחילה א"צ קנין זהו כשמוחל לו מיד מה שבידו אבל הכא שלא מחל מיד אלא שאמר אם אבוא קודם זמן פ' אזמינך ואי לא לא ובדעתו הי' לעשות כדבריו וכמו דפשרה צ"ק ה"נ מחילה כזו יעו"ש (ומזה מבואר כדעת הט"ז חו"מ סי' ר"ז סט"ז ובחיבורי שם הבאתי בשם תשו' מהר"ם ב"ב החדשות סי' של"א להיפוך ודברי מהר"ם עצמם נראים כסותרים זא"ז ואני לא ראיתי אז דברי מהר"ם ב"ב הישנות) ומבואר דס"ל דלשון לא אזמין אותך לדין הו"ל לשון מחילה ואם כי י"ל קצת דברי מהר"ם אלשיך דדוקא היכי דאמר ג"כ ד' ירחם מוכח דלא נתכוון למחול לגמרי אבל עכ"פ מד' רמב"ם וכ"מ הנ"ל מוכח להיפוך ואולי י"ל דכיון דאמר לשון הלואה שהלוה לו ע"מ שלא יתבעהו איכא אומדנא דלא מחל לגמרי דאל"כ הו"ל ליתן בלשון מתנה ולא בלשון הלואה אבל בעלמא י"ל דאם אמר לא אתבעך הו"ל לשון מחילה ועדיין צ"ע, וע' בנה"מ סי' ר"ט סק"ו שחידש דהא דמחילה אצ"ק דוקא בלשון מחילה אבל היכי דאמר לשון סילוק כגון דו"ד אין לי עליך צריך קנין ואני בחיבורי הוכחתי מד' מהרי"ט להיפוך ולפמ"ש הדבר צ"ע לדינא

ונחזור לעניננו דאם כפי הענין המו"מ ודברי הבע"ד שעברו ביניהם קודם הפשר נראה דמה שמחל לו הי' יען שהלוה טען שאין לו לשלם ובפרט אם לא רצה ליתן לו הקרן ואשתמוטי אשתמיט עד שמחל לו העיסקא ונתברר עתה שהי' לו גם בשעה ההוא י"ל דהו"ל מחילה בטעות או מחילה באונס ול"ה מחילה ואף דמבואר בסמ"ע סי' רמ"א סק"י במ"ש מהטור סוס"י קנ"ד דבעינן שיהי' הוכחה הרי לפמ"ש אם הי' ענין המחילה באופן זה שפיר איכא הוכחה ומהגם דבתשו' שע"א סי' קל"א השיג בהמ"ח על הסמ"ע דהב"י בבד"ה שם חולק על הטור אך בשו"ת ז"י סי' ד' תי' ד' הסמ"ע דהבדה"ב חולק רק דס"ל דהתם הוי מוכחא מלתא אבל היכי דלא מוכחא לכ"ע ע ל"ה מחב"ט וע' פ"ת שם שמביאו ועכ"פ הכל תלוי כפי הענין ועי' בשו"ת גו"ר הספרדי חחו"מ כלל ג' סי' מ"ו שהביא שם ד' תשו' דרכי נועם ח"מ סי' ג' שהעלה דאם יש הוכחה שמחל מתוך כעס וכדומה ל"ה מחילה (וע' חו"מ סוס"י של"ג ותו"ח סנהדרין ק"י וח"ס חו"מ סי' ק"ל) והוא האריך להוכיח דבכל מחילה בסתם בעינן שיהי' הוכחה שהי' ברצון הטוב וכל זמן שאין לנו הוכחה תלינן דהי' באונס ול"ה מחילה יעו"ש וא"כ לפי דבריו בנ"ד בודאי ל"ה מחילה

גם יש לחקור בנ"ד אם החזיר לו כתב העיסקא דאם לא החזירו לו י"ל דתליא בפלוגתת פוסקים אי בתפס שטרא מהני מחילה בלא קנין אך מלבד דהוי ספיקא דדינא והמוחזק י"ל קים לי הנה לפמ"ש בשו"ת באר יצחק חא"ע סי' ט"ז דדוקא בשטר גמור דהוי כגבוי בזה ס"ל לקצת פ' דל"מ מחילה וכמ"ש בכנה"ג הובא בקצה"ח סי' י"ב אבל כתי' דל"ה כגבוי כדאי' בגיטין ל"ח דבשטר שא"ב אחריות נכסים לכ"ע ל"ה כגבוי ולכן בכת"י שאינו גובה ממשעבדי מהני מחילה לכ"ע דל"ה כגבוי והובא בפ"ת סי' רמ"א ובזה נראה דגם בטראטען שבזה"ז דידוע דבדד"מ אינו גובה ממשועבדים שנמכרו כבר שוב ל"ה כגבוי ואף דבט"ז אה"ע סי' נ"ג מבואר דבממרני לכ"ע הוי כגבוי כבר כ' בשו"ת ב"א חחו"מ סי' ל' בשם הג' מליסא וגם הוא הסכים עמו דטראטען שלנו שצריך לעשות עליהם זיר"ע אינם דומים לממרני כלל יעו"ש א"כ שוב מהני מחילה לכ"ע אף שלא החזיר לו השטר

ואמנם באם לא הי' באמת להלוה בשעת פשר ואח"כ השיגה ידו לכ"ע הוי מחילה וכמ"ש בשו"ת זכרון יוסף סי' ד' דלא אמרינן דהוי מחב"ט למפרע אך באם שלא רצה ליתן לו הקרן עד שימחול העיסקא הוי מחילה באונס וכמש"ל

ומ"ש רו"מ דבנ"ד דמי לתלוהו וזבין כבר הבאתי מד' מהרי"ט ונה"מ סי' ר"ה דבכה"ג שלא הי' מסופק בדין אם יתחייב להפסיד בבירור מכפי זכותו בדתה"ק ולא הרויח כלום בהפשר הו"ל מחילה ממש, וגם מ"ש שטען שנתיירא מהברחה הרי לפ"ז הוי מחילה באונס, (א"ה מ"ש בענין לשון מחילה ובסתירת ד', מר"מ ב"ב והביא ד' הנתה"מ דרק לשון מחילה מועיל, הנה באמת בת' מהרמב"ב סי' תל"ה הביא בע"ש על חו"מ סי' ע"ג כתב ג"כ כד' הנתה"מ וז"ל דאם אמר לא אתבעך כיון דל"א לו מחול לך או הפטר או א' מלשון מחילה אין זה אלא פטומי מילי וכו' דמה שאמר לא אתבעך אין כאן מחילת ממון וכו' עכ"ד, ומ"ש בירו' סוף שביעית המלוה את חבירו ע"מ שלא לתבעו השביעית משמטתו הביא בשם ר"ח א"ז סל"ט דהירו' מיירי שנתן ת"כ או נדר שלא לתבעו ע"ש וגם בש"ס כתובות ק"ח ע"א הב"ע שלוה ע"מ שלא לפרוע וכו', כסיפיא מי ל"ל מוכח דל"ה מחילה וא"כ שוב יסתרו ד' מהרמב"ב וע"כ הנלענ"ד בזה דלכאורה ד' הנתה"מ נסתרו ממקורו שבתוס' סנהדרין ו' ד"ה צריכה שהביאו ראי' לדבריהם דמחילה אצ"ק מהא דהמחהו ומכתובות דשהתה כ"ה שנים ולא תבעה כתובתה מחלה הרי דאפי' שתיקה הוי מחילה ומכש"כ באמר בפיו אפי' שלא בלשון מחילה דמהני ובאמת ד"ז במחלוקת שנוי' אי מחילה בלב מהני דדעת המהרש"ל דמהני וראיתי