מהרש"ם חלק ה רז

אין זה דינא אלא גזילה ולא אמרי' בזה דדמ"ד והמ"כ הנ"ל הוא תשו' מהרי"ל ורמז אליו הש"ך שם סק"ו בקיצור יעו"ש, ומבואר דגבי קנסא ל"ה דדמ"ד, ואף דבנ"ד כפי דברי ר"ש הלך רק בשליחות השר הרי אין שליחות לעכו"ם והשליח חייב ובפרט דבודאי לא תבע השר בעצמו רק בשליחות הרינדאר כי הוא נוגע רק להיזק הרינדאר כידוע ובערמא נעשה מה שנקרא על שם השר וא"כ כיון דהרינדאר בעצמו הלך הוי כל המעשה ע"י הישראל ולכן לענ"ד יוכל זה לתבוע ממנו הקנס והוצאות, ואמנם מה שגרם לו היזק בהמזיגה יוכל ר"ש לתבוע מר"צ וכבר כתבתי בחיבורי לחו"מ בקונטרס ת"ע לסי' רל"ז אות י"ב דאף די"ל דהוי רק מבטל כיסו ש"ח מ"מ היכי דזה נהנה לכ"ע חייב גם במבטל כיסו והבאתי שם דברי הנימוק"י ב"ק וגם מדברי הט"ז יו"ד סי' כ"ח סק"ח מוכח כן וע' בב"מ אה"ע סי' צ"ג ג"כ בזה ואח"כ שמתי אל לבי מדברי המג"א סי' רמ"ד ד סקי"ח דמוכח דהיזק אוראנדע הוי הפסד ממש ולא מניעת הריוח בלבד, ויש לעיין קצת כיון דהרינדאר הוי רק בא מכח עכו"ם ולגריעותא כעכו"ם דייני' לי' א"כ י"ל דכיון דבדד"מ א"א לחייב את המוזג שלא ברשות רק מה שיכולים לברר בעדים א"כ אולי גם בדינינו יש לשפוט כן אך לענ"ד מסברא כיון דגם בדיניהם חייב לשלם רק בלא בירור א"א לחייב שבועה כי אינו נאמן אצלם אבל עכ"פ הוי גזל גם בדיניהם שפיר מהראוי לדון לפי דינינו כיון דחיובא באמת רמי עלי' וכלפי שמיא גליא ואצלינו הוא נאמן בשבועה יש לדונו כדינינו ועדיין צ"ע למעשה, ועכ"פ שאר תביעות בודאי יוכל לתבעו לכ"ע וגם עכ"פ נזקקין לו גם על טענת גרם היזק הראנדע וכמ"ש רו"מ

סי' כ"ב

ב"ה ב' בא תרל"ח ג' שבט

להרב הה"ג וכו' מו"ה יחזקאל פרענקיל נ"י רב בהוסיאטין

בדבר הדו"ד אשר בא לפניו שתבע הר' שמעון את מ' שאול עיסקא מסך י"ד מאות ר"כ ועולה קרוב לששה מאות ר"כ והרש"ק השיב שבשעה שהחזיר לו הקרן נתפשרו שלא יתבענו עוד הר"ש שום עיסקא וכי ביקש אז מר"ש שיתן לו כתב ע"ז והשיב הר"ש שבודאי יקיים דיבורו וכי הוא מפויס מאוד וא"צ שום כתב והר"ש טען כי שלא מרצונו הוכרח לקבל את הקרן לבד כי שמע מאנשים כי הרש"ק אינו בטוח וגם בן הרש"ק עצמו הגיד לו שחסר לאביו מן הקרן אשר הוא חייב לנושיו סך אלף ר"כ ולכן נהפייס אולם עתה נודע לו שיש לו לשלם וגם הי' לו אז וכי הטעוהו בזה לכן אינו רוצה לוותר בחנם ורו"מ הביא דברי מהרמ"ל שהובא בש"ך ח"מ סי' י"ב דפשרה שהבע"ד עושים בעצמם א"צ קנין מתובע לנתבע וא"כ אין להשגיח על מה שהי' בלב ר"ש כיון שבפיו אמר שהוא מרוצה ומה שטען שהטעוהו הרי בסוס"י כ"ה מבואר דדוקא בגילה דעתו כן בשעת פשר וגם מהסמ"ע סי' י"ב סקט"ו שכ' דלכן צריך קנין בפשרה שלא יאמר הדיינים הטעו אותו ומוכח דבפשרה שעושין הבע"ד עצמן אי"ל שהטעו אותו עכת"ד. והנה מ"ש דבפשרה שעושה בעצמו ל"ש לומר שהי' בטעות לכאורה נראה כדבריו בתשו' תשב"ץ ח"ב סי' ב' שהובא בשע"מ סוס"י כ"ה שהקשה בהא דמבואר שם דקנין בטעות חוזר דהא לשי' תוס' ורא"ש מחילה בטעות הוי מחילה ותי' דזה דוקא כשטועה בעצמו אבל הטעהו הדיין הוי מחילה ע"ש ואולם מדברי כל הראשונים נראה דבעלמא היכי דטועה בגוף המעשה ולא טעות בדין ל"ה מחילה ודוקא במכר דשלב"ל דניחא לי' דליקו בהימנותי' הוי מחילה וע' במהרי"ט ח"א סי' ק"ב באורך היטב בזה ובתשו' א' הבאתי מדברי רמב"ם וראב"ד פ"א מאיסורי מזבח דפליגי גבי הקדש בטעות בדין אי הוי הקדש ובתוס' ב"מ ס"ו מבואר דדין קנין בטעות ודין הקדש בטעות שוים וע' בבדה"ב סוס"י קנ"ד במ"ש ע"ד תשו' לגאון דס"ל דאם הדין הוא דין זר לאו כ"ע ד"ג והוי מחילה בטעות אפי' בטעות בדין אבל מד' הגאון וטור שם מוכח להיפוך ואכ"מ, וע' בחו"מ סי' רמ"א ס"ב בהג"ה בסופה דכ' בסתם דמחילה בטעות חוזר וע' בש"ס דב"ב מ"א דמוכח כן להדיא דגם בטעה בעצמו ל"ה מחילה וכ"מ עוד בכמה דוכתי וע' מהרשד"ם חו"מ סי' קט"ז דגם בדלא טען טענינן לי' דהי' בטעות אם נראה כן בכ"ד ובפרט די"ל דבנ"ד הו"ל ג"כ כהטעוהו אחרים שהרי הבן של נתבע הטעהו וגם אנשים אחרים ולכ"ע בטעות ל"ה מחילה, ומ"ש רו"מ מהא דבעינן גי"ד אם אמנם פשטות ל' הרמ"א נראה כדבריו אבל בשו"ת ב"א חחו"מ מ סי' ס' בהגהותיו לתשו' הרי"ף הוכיח שם דאם הזכיר רק ענין שבועה בשעת פשר אף שלא אמר בפירוש שבשביל כך מתפשר הו"ל גי"ד וא"כ ה"נ בודאי הי' דיבור מענין זה אם יש לו לרש"ק לפרוע הכל או לא והו"ל כגי"ד, ועוד דנראה דהא דבעינן גי"ד היינו רק בפשר שיש ספק זכות לזה כמו לזה ובכה"ג מיקרי פשר דיש צד ספק שמא מרויח מה בהפשר אבל היכי דאינו זוכה כלום בהפשר ומפסיד בבירור מכפי זכותו בדתה"ק בכה"ג ל"ה פשר רק מחילה ממש וכמ"ש בתשו' מהרי"ט ח"ב חו"מ סי' צ"ח ובנה"מ סי' ר"ה להדיא ובנ"ד בשלמא אם הי' נותן לו קצת מהעיסקא כיון דהי' ביד נתבע לישבע שלא הרויח והי' פטור א"כ הרויח התובע מקצת ודמי לפשר אבל כיון דלא נתן לו כלום א"כ הרי לא הרויח מלוה כלום ומחל לו כל העיסקא וא"כ י"ל דבכה"ג כיון דמבואר במרדכי שהובא בסי' קע"ו סי"ב חזקה אין אדם מוחל חובו בחנם ולשי' הש"ך וט"ז שם אפי' במיגו א"נ וגם לפמ"ש השע"מ סי' ע"ה להוכיח דמהני מיגו והיכי דטען מחלת לי לכ"ע נאמן במיגו עכ"פ אבל בלא מיגו לכ"ע אינו נאמן דהוי טענה גרועה וא"כ איכא עכ"פ אומדנא דמוכח דלא מחל לו הכל רק לפי שהי' אז בדעתו שאין לו להלוה לפרוע לו ואם ל"ה מוחל לו העיסקא לא הי' פורע לו גם הקרן וא"כ בכה"ג א"צ גי"ד כלל כיון דאומדן הדעת מוכיח כן וגם י"ל דדינו כמחילה באונס וכמ"ש הרשב"א בתשו' הובא בב"י סי' י"ב דאם לא רצה לפרוע עד שימחול לו השאר ל"ה מחילה כלל, וגם בלא"ה יש לעיין כפי הלשון שכ' רי"מ שהתפשר עמו שלא יתבענו יותר י"ל דאין זה לשון מחילה כלל דנהי שהבטיח לו שלא יתבענו