מהרש"ם חלק ה קצה

פטור כמו בדד"ג דכיון דהוי רק משום קנסא ובכה"ג לא קנסו ע"ש וא"כ ת"נ במוכר לחבירו הרי להנאת עצמו מתכוין וליכא בזה משום דד"ג לשי' הפוסקים הנ"ל ואף דלשי' כמ"פ גם בכה"ג חייב משום דד"ג ג מ"מ המוחזק י"ל קים לי (אבל הש"ך בח"מ סי' ס"ו פסק דלכ"ע חייב ואין המוחזק י"ל קים לי בזה), וע' בתשו' שב"י ח"ב סי' קנ"ח בסופו שכ' ג"כ די"ל דבמתכוין לטובת עצמו פטור משום דד"ג והניח בצ"ע ויש לתמוה שלא הביא מכל מקומות הנ"ל, וגם בתשו' פמ"א ח"א סי' פ"ב דיבר מחילוק זה יעוש"ה ה בזה, (וכה ראיתי בשו"ת נט"ש סי' ל"ז שהביא בשם הרמב"ן בדד"ג שלו שהקשה בהא דקאמר הש"ס בכמה דוכתי מאן דאין דד"ג ר"מ ולא אשכחן בשום מקום שום תנא יותר בזה והרי רשב"ג דמחייב בזרעוני גינה לשלם גם ההוצאת סובר דדייני' דד"ג והו"ל דרשב"ג דד"ג ותי' דהאי לא דמי לשאר דד"ג ולא הביא טעמו וגם אין בידי ס' דד"ג להרמב"ן לראות טעמו), ובזה י"ל דגם למ"ד דד"ג מדינא חייב מ"מ מודה דבמתכוון לטובת עצמו פטור מדינא רק דסובר דמ"מ מדרבנן קנסו גם בכה"ג ולכן מחלק הרמ"ה שפיר בין ידע ללא ידע וא"ש דינו של הרמ"ה לכ"ע ומיושב מה שהקשה רו"מ דלהסוברי' דד"ג מדינא חייב גם בשוגג חייב ולפמ"ש א"ש דבכה"ג לכ"ע הוי רק מדרבנן, ועוד יש לי לדון דהנה בקצה"ח סי' כ"ה סק"א נסתפק בהא דקיי"ל אדם מועד לעולם בין שוגג ובין מזיד די"ל דדוקא במזיק דילפי' מפצע תחת פצע לרבות שוגג כמזיד אבל בגנב וגזלן דליכא ריבוי א"כ י"ל דהיכי דלקח של חבירו בשוגג ונתנו לאחר פטור ע"ש וא"כ י"ל דה"נ בנ"ד שהמוכר הוא שוגג במה שגרם ההיזק ובכה"ג דנתכוין לטובת עצמו דמי לגנב וגזלן ולא דמי למזיק ולכ"ע בשוגג פטור, וע' בשו"ת נאות דשא סי' נ"ז במה שהשיג ע"ד קצה"ח הנ"ל אבל לא הביא ראי' מוכרחת, והדבר צ"ע

ואמנם כת"ר רצה לחדש דבנ"ד יתחייב גם בשוגג דלא דמי לדד"ג דהכא ממונו שהוא הפאטיש המקולקל הזיק בידים העיסה ולא גרע מהמוסר שלהבת לחש"ו דחייב משום ממונו שהזיק וה"נ כיון דהלוקח לא ידע מהקלקול לא עדיף מחש"ו, ואמנם לענ"ד אין לחלק בזה דשאני בחש"ו דהחש"ו אין להם דיעה כלל ומסר לידם בשאט נפש דבר המזיק חייב שפיר משום ממונו אבל בנ"ד שהלוקח הי' בידו ג"כ לבדוק (יש להעיר קצת ממשנה פ"ד דידים מ"ז ע"ש היטב אבל יש לדחות למעיין) ונהי דהמזיק יש לו לדקדק יותר וכמש"ל מהתוס' ב"ק מ"מ כיון דהי' ביד לוקח לבדוק שוב ליכא בזה חיוב ממונו ורק משום דד"ג קאתינן עלה וראי' לזה מהש"ס ס דב"ק ק' דדייק מהא דמחיצת כרם שנפרצה דחייב באחריותו דדייני' דד"ג והא התם כרמו של זה הולך ומתערב בתבואה של חבירו וא"כ גם למאן דלא דד"ג יתחייב משום ממונו שהרי ההיזק בא ע"י ממונו שהולך ומזיק בידים בהיזק ניכר וכמ"ש התוס' שם דהוי היזק ניכר בידים א"ו כמ"ש דכיון דגם בעל התבואה יוכל להציל א"ע אף שעל המזיק להרחיק א"ע מ"מ עכ"פ לא דמי לממונו ורק משום דד"ג חייב, (וע' נה"מ סי' רל"ד בדין מכר הטבח בשר טרפה בחזקת כשר ועירבו בעה"ב עם בשר כשר ונטרף הכל), ואמנם בנ"ד כיון דלא נתברר אם ההיזק בא ע"י קלקול הפאטיש ורו"מ כתב שאין הקונה חושד את המוכר כלל שעשה זאת במזיד א"כ יפה כ' כת"ר דדמי לא"י אם נתחייבתי לך דפטור כיון דאפשר שהקלקול בא מסיבה אחרת ודבר זה שכיח ומצוי כמ"פ וכמ"ש רו"מ בעצמו שמסופקים בזה, ואף דבעלמא קיי"ל דצריך לישבע שאיא"נ מ"מ אם התובע מודה שהנתבע אינו יודע פטור מלישבע כמ"ש הש"ך סי' ע"ב סקנ"א וע' במל"מ פ"ד מנחלות הל' ב' ותשו' שב"י ח"ג סי' קנ"ז בזה, אך דיש סתירה לזה מהא דמבואר בסי' רל"ב שם דלא תלינן במכת ברד רק כשיודע בוודאי שהי' ברד ולא במה שלא הי' לפנינו, אבל יפה כ' רו"מ דהתם משום דלא שכיח כלל ריעותא אחרת וכמ"ש הרא"ש דכל זרעים טובים צומחים, אך דיש לעיין דהא אה"ב אחה"ר וא"כ איך נחייב את המוכר לשלם כיון דלפעמים מזדמן שלא יצמח מסיבת ברד וכדומה, אבל לק"מ דבמלתא דלא שכיח כלל אזלי' בתר רובא גם בממון וכמ"ש בהגמ"ר כתובות פ' אלמנה ניזונת וע' בתשו' מהר"י מונץ סי' י"ד שכ"כ בפשיטות רק שלא הביא דברי הגמ"ר הנ"ל וע' בפמ"ג באו"ח סי' ש"ל שלא הביא כל זה, כלל הדבר כי לענ"ד בנ"ד פטור המוכר בכל גווני די"ל קים לי' כהסוברי' דבמתכוין לטובת עצמו פטור בדד"ג, ובנ"ד אם כפי ראות עיני בקיאים יש לתלות הקלקול ע"י דבר אחר השכיח לכ"ע פטור המוכר

ומה ששאל עוד בדין ראובן שקנה בית משמעון רק חדר א' שייר המוכר מפני שנמכר מקודם ללוי ואחר שהחזיק ראובן בביתו מכר לוי החדר לרופא וראובן מיחה בהרופא שלא יעשה מלאכת הרופאים בביתו כדין המבואר בסי' קנ"ו ותבעו לדין ויוצא הפס"ד שהדין עם ראובן והרופא סירב ולא ציית דינא ואחר כמה שנים נולד להרופא תביעת ממון נגד ראובן ונתחייב ראובן שבועת בב"ד וטוען ראובן שלא ישבע עד שיצא הרופא לגמרי מן ביתו כי אז יהי' בטוח על קיום הפס"ד ומהגם שנודע לו עתה כי בעת שנמכר הבית ללוי נכתב בשטר בפירוש בתנאי שלא יושיב שם רופא לעולם והרופא טוען שיתן לו כתב שיבטל שם מלאכתו אבל אין רצונו לעקור דירתו משם, וראובן טען שכל זמן שיושב שם יצטרך לשמור הכתב ולתבעו בערכאות ולעשות הוצאות וגם לא יוכל לשמרו בכל עת וכת"ר כ' דיש לדמות לדין היזק ראי' מחלון דמחויב לסתמו וא"י לומר שיתן לו כתב שישמור א"ע מלהזיק בראי', ובאמת אין לו דמיון כלל דהתם הוא דבר שאין בידו להישמר א"ע כלל שלא יביט דרך חלונו ולפעמים בלא כוונה יביט בו אבל בזה אם יקבע לו מקום למלאכתו במקום אחר יש בידו שלא לעסוק בכאן במלאכה כלל, אבל יותר יש לדמות לדין המבואר שם בסי' קנ"ד סעי' ט"ז דעת הרשב"א דגם מי שפותח חלון לחורבה שאינו מזיק לו כלל עכשיו יוכל לעכב מפני שאינו רוצה לשמור שטרו מעכברים, אבל בכל זאת אינו דומה דהתם משתמש עכשיו בשל חבירו וכל א' יכול לעכב על חבירו שלא להשתמש בשלו וכאן משתמש באויר חורבתו של זה ודבר זה מבואר בתשו' הרשב"א הובא בסמ"ע סקל"ח אלא דהיכי דזה נהנה וזה לא חסר