מהרש"ם חלק ה קפד

המלך דרכים ושבילים ועי"ז הוגבה דרך המלך הרבה מאוד ועי"ז כמעט בטלו דירות התחתונות ועתה טוען התחתון לעליון נבנה כמקדם וישוב העפר העליון להיות עפר תחתון ואתה תעלה במעלות כמקדם ולמה זה תבטל מדור שלי והעליון מעכב הדין עם מי, והנה בש"ס פ"ק דב"ב ז' ריש ע"א ובטוש"ע ח"מ סי' קס"ד מבואר בדין נדלדלו קורות הבית וירדו לתוך אויר בית התחתון או שנטבעו הכותלים של בית התחתון בתוך הקרקע ועי"ז הושפלה התקרה למטה דאי איכא יו"ד טפחים למטה יכול בעל העלי' לעכב עלי' אבל אם לא נשאר י"ט אין העליון יכול לעכב אך דהתם מיירי בירדו הדפנות לתוך הקרקע אבל אם הוגבהה הקרקע מאיזו סיבה כהא דנ"ד לא נתבאר שם ובאמת שמדברי הש"ס שם דאי מטו כשורי למטה מיו"ד מצי א"ל למטה מעשרה רשותא דידי הוא ולא מישעבד לך כו' מבואר מזה דעיקר טעמא משום דלמטה מי"ט שייך הרשות רק לתחתון ואין שם זכות לעליון ולכן סותר ובונה אבל בהא דנ"ד דלא ירד העליון לתוך עשרה שלמטה כי הוא במקום אוירו הקודם עומד רק מסיבת אונס מטעם המלך הוגבה הדרך א"כ במה איפוא יזכה התחתון נגד העליון הרי נסתפחה שדהו ולא יהא רק כשני שותפים בבית ובירר כל א' חלקו ואח"כ נהרס מטעם המלך חלקו של א' וכי יהי' בידו לתבוע את השני, ובראשית השקפה עלה בלבי לעורר בזה מהש"ס דב"ק ט' ע"א בהא דב' אחים שחלקו ונטל א' קרקע וא' כספים ובא בע"ח ונטל קרקע דאזיל האי ושקיל כספים בהדי' ופריך הש"ס פשיטא האי ברא והאי לאו ברא והקשו בתוס' דאמאי פשיטא לי' הרי בסמיך גבי אחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהם סובר שמואל דויתר ואבד חלקו ותי' דכשחלקו קרקע דשניהם עומדים בספק שמא יבא בע"ח ויטול הקרקע זה כמו זה ע"ד כן חלקו דמי שיפסיד יפסיד אבל הכא דבעל הקרקע בספק ולא בעל הכספים דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדו פשיטא דע"ד ד כן חלקו שאם יפסיד בעל הקרקע שיחזור על בעל כספים עכ"ד ומעתה י"ל דבנ"ד דאחריות כזה שיוגבה העפר ודרך המלך אינו רק אצל חלק התחתון ולא אצל העליון י"ל דמסתמא ע"ד כן חלקו שאם התחתון יפסיד חלקו ישוב אל העליון וא"כ יוכל לכופו לסתור ולבנות וא"ל דשא"ה דמיירי ביורשים משא"כ בנ"ד שהם שותפים מעיקרא בדרך לקוחות ז"א דהא שמואל סובר באמת האחים שחלקו לקוחות הן ואולם באמת ז"א דהתם מיירי בהפסד שאירע ע"י שהי' בע"ח על השדה וכדומה דהוי מעיקרא חלוקה בטעות שהרי הבע"ח כבר הי' בשעת חלוקה אבל בנ"ד שנולד אח"כ האונס בוודאי נסתפחה שדהו של התחתון וכמ"ש כה"ג בנימוק"י ר"פ הבית והעלי' ורמז אליו הסמ"ע סי' שכ"א באמצע דבריו וע' שו"ת רמ"א סי' י"ט וכבר כ' התוס' בכתובות מ"ז דאומדנא התלוי בדעת שניהם ל"ה אומדנא ולא אזלינן בתרה כלל וה"נ בזה וע' בשו"ת נט"ש סי' מ"ה מ"ו שתמה שם על הנה"מ על שרצה לדון בדין לוקח ומוכר ענין אומדנא ע"ש בנידון הפשתן ואפי' במכת מדינה הוי כן יעו"ש שכתב כי דבר זר הוא לומר להיפוך וכן האמת ועמ"ש בחיבורי סי' ר"ל ג"כ בזה, וגדולה מזו מבואר בשו"ת ח"ס חח"מ סי' קע"ט בדין ב' שהי"ל בית בשותפות והי' בו עליות ותחתיות ועשו ביניהם חלוקה שבכל ב' שנים יהי' לזה דירות התחתונים ולזה העליונים וכן יחזרו חלילה ואירע שבהגיע זמן החילוף נשרף חלק העליון ופסק דהוי הפסד ב' השנים על מי שנפל בחלקו דהוי כקנוי לו על זמן הנ"ל ונסתפחה שדהו ע"ש ותמהני שלא הביא מהתוס' ב"ק הנ"ל כלל ועכ"פ בנ"ד הדבר פשוט לענ"ד דהוי ההפסד שנולד עכשי' רק על התחתון, ואמנם אם בלתי אפשר לדור שם כלל ולא לשימוש אחר יהי' העליון מחויב לשלם לו ב' שלישי שיווי הקרקע כמ"ש בש"ע שם סעי' ה' וגם שיווי אבנים מבנין של היסוד והוצאות הבנין וכדומה ופשוט הוא, והנלע"ד כתבתי, ויותר אין פנאי כעת להאריך וגם אין הנושא סובל אריכות וכפי הנראה ממכתבו גם הגאבד"ק לבוב נ"י פסק כן ואם אמנם שהעיד כת"ר בשם הגאון בעל חסל"ה ז"ל שהורה להיפוך הנה ע"פ דת ההלכה נראה כמ"ש ואולי הי' אז נושא אחר בשינוי קצת ויהי' מה שיהי' אנו אין לנו רק דברי הש"ע והפוסקים

וגם בלא"ה י"ל דבנ"ד הרי החלל בתוך הבית הוא כמקדם רק מבחוץ הוגבה דרך המלך ומה לו כי יזעק אחר המלך נגד העליון וז"פ, ועוד שהרי הט"ז בסי' קע"ה דחה ד' הסמ"ע סי' ל"ז והעלה דבב' לקוחות שקנו בשותפות וחלקו ואח"כ בא בע"ח של מוכר וגבה מאחד אין חבירו מחויב בזה כלום ונסתפחה שדהו והתם הרי נתברר למפרע שהי' עומד החוב לגבות מהם בשעה שקנו, ומכ"ש בנ"ד שנולד הסיבה אח"כ, אבל י"ל דהתם הי' מתחלה בספק על שניהם וכמ"ש התוס' שהבאתי לעיל משא"כ בנ"ד

אחר זמן רב נשאלתי בנידון כזה רק שהעליון הגביה בנינו למעלה וגם הרצפה הגביה ובכ"ז אינו מניח לתחתון להשתמש במקום האויר שלו רק למלאותו בעפר בין רצפה שלו ובין תקרת התחתון אם נוכל לכופו על מ"ס שיתן לו האויר והשבתי דאין בידינו לכופו למכור את שלו וע' בתוס' ב"ב י"ג דמוכח כן ואף דהרמ"א סי' שס"ג ס"ו כ' כד' המרדכי דהטעם משום דיוכל להשכיר מלבד דגם בנ"ד י"ל דיוכל להניח שם בין הרצפה ובין תקרת התחתון איזו דבר אבל הרי בשו"ת ב"א חו"מ סי' מ"ט באמצע התשו' הוכיח דגם אם א"י להשתמש אין כופין ליתן את שלו לשי' רוב הפוסקים ועכ"פ יוכל לומר קי"ל כותיי' וע' בשע"מ רס"י קנ"ג ג"כ בזה, כנלע"ד

סי' ו'

ב"ה י"א אייר תרל"ג לטשערניליצא

להחריף מו"ה דובער

בדבר מ"ש הח"ד סי' ק"ה סק"ט דכלי אינו בולע בלא רוטב ממאכל בלוע מדבר שמן וטעמו דהא מכלי יותר נוח לפלוט דהא יוצא בלא רוטב ואפ"ה אין כלי בולע מכלי מכ"ש דלא יוכל לבלוע ממאכל אפי' הבלוע שמן וע' ח"ד סי' ע"ג סק"ג וכת"ר השיג ע"ז מדברי הט"ז סי' י' סק"ו בדעת הרשב"א דקבלה לסכין הוא יותר קל מהפליטה ממנה, והנה אם כי מלשון הרשב"א בתה"א נראה כדברי הט"ז אמנם בדברי רש"י בחולין ח' ע"ב ד"ה והילכתא אפי' בצונן שכ' וז"ל וגבי סכין של היתר הוא דפסק