מהרש"ם חלק ה קפג

דדברים שבלב אינם דברים רק היכי דהוי אומדנא דמוכח לכל העולם מהני דבכה"ג דש"ב הוי דברים כמ"ש התוס' קידושין ו' ועקצה"ח סי' י"ב שלא הביא דברי התשב"ץ הנ"ל, ומעתה בנ"ד הרי כיון דלדידן הוי ספיקא אם מחל מדלא טען או לא דשמא טעה בדין א"כ הרי לא הוי אומדנא דמוכח לכל העולם שהרי הדבר מסופק אצלינו א"כ שוב גם אי מחל ל"ה מחילה כלל דדברים שבלב אינם דברים והי' נ"ל דבאמת לאו ספיקא הוי רק דכל שחבירו מוחזק מסתמא מחל דאל"כ הו"ל לאתנויי ולומר שאפשר יש לי זכות יותר כפי הדין כן יקום וכה"ג מצינו בש"ס דב"מ ובטוש"ע ר"מ סי' של"ד גבי בעה"ב ופועלים דהמוציא עליו לאתנויי ולפ"ז גם אם הדיינים הוציאו כבר הוי מחילה והדין חוזר, ואמנם בנ"ד הרי הלוה מוחזק ובכה"ג ל"מ מחילה בלא קנין וא"כ אף שלא טען יוכלו לפסוק לו הדין דהמחילה אינה כלום, וע' בטוח"מ סי' קנ"ד בשם תשו' הרא"ש בדין ר' שהוציא בליטת עלייתו לחוץ ופתח חלון ברוחב הבליטה כו' ופסק הרא"ש דאינו חזקה וסיים בזה"ל ומצוה לומר לשמעון שאינו מחויב להרחיק דהשבת אבידה הוא כו' עכ"ל הרי מבואר דהיכי דפטור ע"פ הדין מצוה לומר לו משום השבת אבידה וע' בתשו' מהר"י אדרבי סי' רי"ז בשם מהרשד"ם ז"ל בזה והן אמת דהתם מיירי שהדיינים טעו ופסקו שצריך להרחיק וליכא סברת מחילה משא"כ היכי דלא טעו דאפשר שמחל ואמנם נראה ברור דהיינו בדין פשוט אבל מלתא דתליא בפלוגתא הרי קיי"ל דלאו כ"ע ד"ג וכמ"ש בחיבורי סי' קע"ו סעי' בשם התוס' וש"פ וכמה דוכתי דבמלתא דתליא בפלוגתא אמרי' לאו כ"ע ד"ג ע"ש א"כ בוודאי טעה בדין, ובפרט דבנ"ד דהמלוה בא להוציא ממנו א"כ ל"ש בזה מחילה מן הלוה למלוה דהא דמחילה חצ"ק הוא רק ממלוה ללוה וכנודע ואמנם כבר כתבתי דבנ"ד צריך לשלם הקרן וא"כ אין בזה נ"מ כלל, ואמנם אם הדיין רשאי לשאול אם עשה ה"ע לענ"ד בוודאי אין בזה איסור כלל דכבר כ' הט"ז ביו"ד סוס"י קס"ט דבזה"ז שרבו המתפרצים באיסור ריבית יש לדקדק הרבה אי שייך בזה חזקת לא שביק מיתרא כו' וכ"פ הבל"י שם וא"כ כיון דהוי לאפרושי מאיסורא ויש לחוש שמא הוא נכשל בזה ל"ש בזה דין עורכי הדיינים ודוקא בטענות שבממון ואינו נוגע לאיסורא אין לדיין לטעון שמא מתוכם ילמדו לשקר משא"כ בזה דנוגע למילתא דאיסורא וגדולה מזו מצינו בש"ס דכתובות נ"ב ב' דמשום מבשרך אל תתעלם ל"ש דין דעורכי הדיינים (וע' כה"ג בשו"ת מהרמ"פ סי' ס') ומכ"ש בזה ומהגם דכיון דכל ישראל ערבים זל"ז א"כ נוגע הדבר לעצמו וכה"ג כ' הפוסקים דבאיסורא מקבלין עדות שלא בפני בע"ד דכ"ע בע"ד נינהו ובחו"מ סי' כ"ח דבכה"ג גם ת"ח צריך לבוא לב"ד וע' שבועות ל' ותוס' שם, וע' ריטב"א קידושין כ"ז ע"ב גבי גלגול שבועה דהכהן הוי בע"ד משום דכל ישראל ערבין זל"ז וע' בס' אור יקרות פ' נשא בזה וע' בשע"מ סי' ע"ג שחידש דגבי שבועה דכל ישראל ערבים אפי' אין בידו למחות אמרי' חטא בשביל שיזכה חבירך מה"ט. (א"ה עי' ביד אלי' סי' ע"ח דאסור לעשות פשרה גבי ריבית וע' ע"ש יו"ד

ומה ששלח לי העתק מה שהשיב לו הרב הג' אבד"ק ראווא בדין השותפות שהשבתי לו בחורף העבר לא יסכים אתי הזמן לשום עיוני בדבריו ועברתי במרוצה והנה מה שהעיר מדברי הה"מ פ"א מאישות כבר כתבתי בזה בתשו' שם ובחיבורי סי' קפ"ג, וע' תשו' מהרי"א חיו"ד סי' רצ"ג בהג"ה שבאמצע התשו' ומ"ש ראי' מא"ח סי' תמ"ח בעכו"ם שהביא לו דורון ביו"ט אחרון דאמרי' איסורא לא ניחא לי' דליקני הרי דגם בדרבנן אמרי' הכי לק"מ דשא"ה דלא יגיע לו הפסד מזה ואדרבא אם יכוין לקנות יאסר גם אחה"פ. (וכ"ה בשו"ת נחלת שבעה סי' י"ד יעוש"ה) משא"כ אם אינו מכוין לקנות יהיה ראוי לו הדורון אחה"פ ובודאי לא שבק היתרא ואכל איסורא אבל בשותפין שאם לא יקנה יהי' שייך רק לשותפו ויפסיד הוא חלקו בזה י"ל דרוצה לעבור על איסור דרבנן ואמנם מדברי הה"מ י"ל דאין ראי' להתם דהתם בעינן שיהי' חזקה גמורה לכך קאמר דאיכא אינשי דלא זהירי בזה אבל גבי איסור חמץ שעעה"פ דגם מספיקא שרי שפיר סמכי' על סברת איסורא לא ניחא לי' דליקני ומ"ש מהא דבגז"ע לא מיחייבי בהשבה, וכמ"ש ביא"פ תקפ"ו ונוב"י יו"ד סי' פ"א. הנה השעה"מ פ"א מגזילה הוכיח להיפוך וגם אנכי הארכתי בזה בתשו' לק' טשערניליצא, והבאתי מתוספתא פ"י דב"ק דמפורש דגם בגז"ע חייב בהשבה וחמור מגזל ישראל מפני ח"ה, ומ"ש דבנ"ד מה שאינו נותן העצים אחר שקיבל המעות הוי רק כהפקע"ה ואינו אסור רק משום חה"ש ובנ"ד שאין השר יודע מהגניבה ליכא חה"ש והביא מדברי יש"ש ב"ק בהא דאבלע לי' זוזי, יעוין בש"ך ח"מ שמ"ח סק"ג שהביא בשם יש"ש דדרך מקח אינו בכלל הפקע"ה ולפע"ד ראי' לזה מהתוס' ב"ק קי"ב ע"א ד"ה אע"פ כו' יעו"ש ודו"ק ואם כי יש לחלק קצת אבל הרי היש"ש אומר כן והא דכתב באבלע לי' זוזי דכיון דקנה החפץ במשיכה הוי המעות עלי' הלואה שא"ה דקנה החפץ ונשאר עלי' חוב מעות הפרעון משא"כ היכי דקנה העכו"ם אצלו החפץ ואינו נותנו לו וז"פ מאוד, ומ"ש דבנ"ד הוי המקבל סחורה כשליש דהימני' אפי' אם יעשה גניבה לא ניתן להיאמר דבנ"ד הוי רק מורשה ואדעתא דהכי שיגנוב לא הימני' ולא דמי כלל לשליש לגירושין המבואר בגיטין ס"ו דהתם נתן בידו לשם שלישית משא"כ בנ"ד דעשאו רק שליח ומורשה ועוד דבעכו"ם סמך על דין ערכאות ובדיניהם אם יעשה גניבה ענוש יענש בפלילים כנודע ונשתקע הדבר ולא יהי' נאמר, גם מ"ש משו"ת רשד"ם סי' קמ"ח דגם סרסורית שייך לשותפות וה"נ בגניבה כדברי ס' יהושוע לא אדע מה דמיון ריוח כשר לריוח של גניבה שנעשה באיסור ואין לו ענין כלל לדברי ס' יושיע, גם מ"ש ראי' מסי' קפ"ג לדברי ספ"י כבר דיבר הספ"י עצמו מזה ואני דחיתי דבריו בחיבורי

סי' ה'

ב"ה ג' אמור תרל"ג פאטק

להרב המופלג מהר"י הכהן דיין בכוטשאטש

ע"ד שאלתו בדין בתים ועליות על גבן אשר יעמדו בעמקים ועתה הגביהו שופטי עיר מטעם